在FOB条件下，与承运人订立运输合同的是买方，将货物交给承运人的则是卖方，提单上记载的托运人应该是买方，但是贸易合同和海运习惯要求把卖方记为托运人，为了满足实践需要，立法中不可避免地规定了发货人(第二种托运人)。既然发货人的主体地位得到了确立，立法就应该赋予主体以权利。鉴于立法的规定不足，探讨如何完善发货人权利。
1 发货人权利的立法现状
《汉堡规则》第1条第3款对传统的托运人定义作了扩充，将发货人也纳入/托运人0范畴，规定了“缔约托运人”和“实际托运人”(即发货人)。我国《海商法》第42条第(三)款2项对发货人的定义即源自于此，在立法中确立了发货人的法律主体地位。由于发货人不是与承运人签订货物运输合同的当事方，其法律地位是法律根据其实际交运货物的事实或行为创设的，是基于法律的强制性规定而成为运输法律关系的主体，因此，发货人权利是法定权利，只能通过法律直接规定得以明确。但我国《海商法》中没有单独规定发货人权利，而是在第42条第(三)款中将发货人纳入到“托运人”的范畴之中，套用关于托运人权利的规定，造成实践中两种托运人经常混淆。现行法中，发货人权利的内容具体归纳如下：
(1)要求签发提单的权利。我国《海商法》第72条规定：“货物由承运人接收或者装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。”
(2)装运甲板货时发货人的特殊权利。我国《海商法》第53条规定：“承运人在舱面上装载货物，应当同托运人达成协议，或者符合航运惯例，或者符合有关法律、行政法规的规定。”
(3)托运人对货物的控制权。我国《海商法》没有关于“货物控制权”的规定。但我国《合同法》第308条规定：“在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。”可以认为我国《合同法》实质上规定了“货物控制权”。
2 实践中行使发货人权利的困境
2.1 困境之一：发货人权利的缺陷
首先，发货人的权利存在权利主体二元化的问题。尽管《海商法》第53条规定了发货人在装运甲板货时的特殊权利，第72条规定了发货人要求签发提单的权利，但是这些权利并非单独为发货人规定的，即权利主体还有我国《海商法》第42条第(三)款1项规定的“缔约托运人”。在FOB条件下，缔约托运人和发货人同时出现，权利主体就成了两个，任何一个都有权行使上述权利，而承运人向其中任何一个履行义务都是符合法律规定的。这无形中就剥夺了发货人行使权利的机会，更何况当缔约托运人和发货人同时主张时，谁优先呢?
其次，发货人权利的主体和行使方式不够明确。虽然我国《合同法》第308条实质上规定了托运人的“货物控制权”，但是，我国《合同法》中没有托运人的定义，而我国《海商法》下存在两种托运人，由此，我国《合同法》中的托运人的主体范围容易产生争议。
2.2 困境之二：发货人权利的缺失
(1)运输合同诉权问题。实践中，常常出现：FOB合同中，发货人(卖方)交货给承运人，承运人把买方记为托运人的指示提单签发给发货人，提单由于种种原因仍在发货人手中，但货物在目的港被承运人凭保函交给了买方。发货人起诉承运人，主张货物，但是被法院以提单为指示提单，虽发货人持有提单，但未经提单上托运人背书，所以发货人与承运人间不存在权利义务关系，以无诉权为由，驳回起诉。天津海事法院1993年“和田”号船提单纠纷案就是类似情况。其中不乏存有欺诈的因素，尽管发货人的权益遭到了侵害，但却因没有索赔依据而得不到法律保护。为什么发货人不能基于承运人违反运输合同而起诉承运人呢?
就提单诉权而言，由于发货人的名字常常没有被写入提单“托运人栏”，加上提单很可能是记名提单或指示提单，在这些情况下，发货人不是提单持有人，不能享有提单诉权。就运输合同诉权而言，尽管发货人是法定的运输合同当事人，但是，一方面，发货人的权利义务都是法定的，当承运人没有违反向发货人履行的法定义务时，由于法律没有直接规定发货人的诉权，发货人无权起诉承运人；另一方面，发货人不享有托运人与承运人约定的运输合同权利，同样也不享有约定的运输合同诉权，发货人也不能以承运人违反约定义务起诉承运人。
(2)优先要求签发提单的权利。尽管我国《海商法》第72条没有规定发货人是否有权要求优先签发提单，实践中，FOB条件下，有些买方为了在无付出的情况下先获得货物或欺诈，在与承运人订立的运输合同中就要求承运人将大副收据签发给买方的代理，进而保证提单直接签发给买方，或者直接约定要求承运人优先将提单签发给买方。承运人为了业务需要，通常也表示接受，因为这样做也是完全合乎我国《海商法》第72条规定的。但是，如果卖方失去对提单的控制，后果是十分严重的，信用证就会变成一张废纸，货款根本得不到保障，不仅丧失了买卖合同中的主动地位，而且也丧失了运输关系中的一切权利救济。
3 发货人权利完善之设想
现行立法中，关于发货人权利的规定存在诸多问题，客观上也体现出了贸易法律和运输法律之间的不协调，严重影响了正常的国际贸易秩序和航运活动。因此，笔者认为，法律应该赋予发货人以下权利：
3.1 将自己的名字列入提单的权利
FOB合同下卖方作为发货人的地位是法定的，不论其名称是否在提单“托运人”一栏注明，因而发货人具有隐蔽性的特点：他不是与承运人签订运输合同的当事方，仅仅是依据贸易合同的要求，自己或其代理人委托他人实际向承运人交付了货物，并基于货物交付的事实或行为而成为发货人的。一方面自己身份不易被识别，难以追究其责任；另一方面也难以证明自己的身份，无法行使法定权利，也会造成诉讼困难。所以，提单中记载发货人的名字能起到证明身份和易于识别的作用，有利于航运实践。同时，在FOB条件下，“缔约托运人”和发货人同时出现，两者都是我国5海商法6第42条第(三)款规定的托运人。承运人应该把哪种托运人记入提单“托运人”栏?法律没有明确规定。理论上，两种托运人都可以被记入，而且由于是买方租船订舱，记载买方更符合运输合同关系和提单关系一致的要求，因而实践中，大量的FOB条件下的提单的“托运人”栏记载的都是贸易合同买方的名字。但是，由于证明的困难，发货人的名字是否被记入提单对于发货人能否证明身份和能否顺利诉讼影响巨大，如前文的案例。而有些贸易合同的买方和承运人利用了法律的这一疏漏，出于欺诈目的，为了方便在目的港无单放货或不付货款，故意在提单“托运人栏”填写买方或其他的名字，造成发货人识别和诉讼的困难，借以逃避法律责任。故笔者认为，法律有必要对发货人的该权利加以明确规定。而实务中，可以在提单上分设“缔约托运人”和“发货人”两栏，避免不规范填写。
3.2 优先要求签发提单的权利
理论上，缔约托运人和发货人都有权向承运人要求签发提单，我国《海商法》第72条也是这么规定的，但当两者发生冲突时，承运人应该向哪一方签发提单呢?
笔者认为，FOB条件下，发货人有优先要求签发提单的权利，不论缔约托运人是否指明提单应签发其本人，或在运输合同中有此种约定。在涉外FOB条件买卖中，承运人必须向卖方(发货人)签发提单，即便是具名托运人为买方的指示提单或记名人为买方的提单。
发货人能否获得提单，在海上运输关系中影响不大，但是，对于FOB条件下，常常作为发货人的贸易合同卖方来说，实质上的效果却大不一样。在贸易合同的买方没有给卖方提供任何资金担保的情况下，承运人签发提单给买方，势必使卖方丧失了对货物的控制，完全丧失了贸易合同下除了起诉外的一切救济的权利。相反，买方无须支付价款就取得货物，就会发生拖欠付款，甚至拒绝付款的情形。如果发货人没有优先要求签发提单的权利，无疑是合法地为买方提供任意违约的机会，这对于国际贸易的正常发展和交易安全是有害的。
3.3 货物控制权
尽管我国《合同法》第308条规定了“货物控制权”，但还有很多地方需要法律明确：
(1)赋予发货人“货物控制权”的依据。笔者认为，发货人(即第二种托运人)应该包含在我国《合同法》第308条“货物控制权”的权利主体的范围之内。通常，法律都赋予了贸易合同下的卖方中途停运权(英美法系)或不安抗辩权(大陆法系)以控制货物的交付，以便在买方有不履行合同或不履行之虞时，保障自己的合法权益。而在运输领域，承运人实际占有货物的情况下，只有能有效约束承运人的权利，才能控制货物的交付。而一方面，贸易合同赋予卖方(发货人)的权利不能直接约束承运人；另一方面，发货人法律地位的法定性决定了发货人不是与承运人订立运输合同的当事方，不能享有运输合同下约定的权利。所以，法律赋予卖方的中途停运权(英美法系)或不安抗辩权(大陆法系)需要通过运输合同下发货人的法定权利来加以实现。
考虑到发货人向承运人交付货物的事实，也应保证其在一定条件下在运输合同中拥有控制货物的权利，既“便于发货人行使中途停运权”或不安抗辩权，也便于在未获得买方支付时，能有效地自我救济。否则，当货物在运输途中，买方违约或丧失履约能力时，发货人根本无法控制货物流向，容易造成“卖方失控”，反而助长买方的任意违约和承运人的不法行为。同时，在货物因承运人不可免责原因造成损害时，发货人也找不到索赔的依据。因此，法律赋予发货人以“货物控制权”是贸易实践活动的客观要求。
(2)发货人的“货物控制权”的权利内容。我国《合同法》第308条规定的“货物控制权”的权利内容包括：中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人四项。控制权是法定的形成权，仅控制权人单方面意思表示就可以产生变更运输合同关系的法律效果，承运人不得拒绝。控制权的行使对于承运人、缔约托运人、收货人的影响巨大。运输合同是由承运人和缔约托运人之间意思自由的产物，是“私法自治”的体现，而发货人是基于法律规定才介入到运输合同关系之中的，除了能够控制货物，发货人对于运输合同本身没有任何利益可言，而过大地赋予发货人变更原运输合同关系的权利，实质上是法律对当事人自由意思的过多干涉，其合理性值得权衡。因此，发货人的“货物控制权”的权利内容是否应该包括全部上述四项内容值得商榷。笔者认为，发货人“货物控制权”的权利内容仅中止运输、返还货物两项就已足够。
(3)发货人“货物控制权”的行使。在海上运输领域存在特有的提单制度和多个利益方的情况下，行使货物控制权当然要结合提单制度的规定，对“货物控制权”的行使作出一定限制，以平衡各方之间的利益，但也应该方便发货人行使该权利。
①在签发可转让提单的情况下，发货人行使控制权，不能对抗善意取得提单的买卖合同的第三方，所以必须持有全套正本提单，除非有一份正本提单是在承运人手中。笔者认为，当发货人构成提单持有人的情况下，当然可以行使货物控制权，不存在对抗善意第三方提单持有人的问题。但不能因此而表述成：发货人要行使货物控制权就必须是提单持有人。因为实践中存在这样的情形：FOB条件下，为了方便转卖，发货人持有全套正本提单，但提单是凭他人指示或被背书人是他人，发货人仅仅是占有提单。这种情况下，发货人能否行使货物控制权呢?笔者认为，发货人仍然可以行使，因为，虽然发货人不构成提单持有人，但提单没有流转出去，不存在需要保护的提单关系和提单持有人的说法，而从贸易合同的角度而言，只要买方没有付款赎单，发货人仍然保留了货物的所有权或处分权。发货人只要证明自己身份并交还全套单证仍旧可以行使货物控制权。
②在签发不可转让运输单证的情况下，发货人只要能证明其身份，即使其不能提供相应单证，仍有权优先行使这种权利。如《德国商法典》第435条规定：“货物到达交货地后，收货人有权以自己的名义要求承运人转交货物托运单和交付货物。如果发货人授予承运人一种另外的、根据第433条规定所允许的相反指令，收货人的这种权利被取消。”当然，发货人应赔偿承运人因行使控制权而受到的损失，如经承运人要求，应提供相应的担保。
(4)运输合同中的诉权。诉权，即司法保护请求权是一种以维护实体权利为目的的程序性权利。完善了法律主体的实体权利也就自然解决了其诉权问题。从这个思路出发，笔者认为，FOB条件下，发货人诉权的缺失源自于实体权利“货物控制权”的缺失。出现前文所述的发货人没有诉权的情形，原因就在于我国《海商法》中没有规定发货人的“货物控制权”，而发货人是否可以享有我国《合同法》第308条规定的“货物控制权”也存在疑问造成发货人索赔时缺少法律依据。笔者认为，如果规定了发货人的货物控制权，问题就迎刃而解了：在发货人持有指示提单而又不是被指示人或被背书人的情况下，发货人不是提单持有人，不享有提单诉权。但是，在发货人和承运人之间的海上货物运输合同关系并没有终止，发货人仍具有运输合同的法定当事人的身份，享有法定的权利，可以依据法律赋予的“货物控制权”行使货物返还请求权，请求承运人返还货物。如承运人不允，则可以起诉承运人。
4 完善我国发货人权利的立法建议
笔者认为，我国《海商法》中应增加以下规定：
(1)增加“发货人优先要求签发提单的权利”和“载明自己身份的权利”的规定，在提单中可以考虑增加一栏，即“发货人栏”。
“货物由发货人交付的，承运人应优先向发货人签发提单。经发货人要求，承运人应当在运输单证中载明发货人的身份。”
(2)增加“货物控制权”的规定。
“货物由发货人交付的，在承运人占有货物期间，经证明身份后，发货人有权要求承运人中止运输，返还货物，但是应当赔偿承运人因此所受到的损失。经承运人要求，发货人应当提供相应的担保。
但如果承运人已签发可转让运输单证的，经承运人要求，发货人还应交还全部运输单证，除非承运人持有或经证明承运人应持有其余运输单证。”
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