《中国海商法研究》2017年第4期中文目录及摘要

【特稿】

朱广新：《民法总则》的特色及其对民法各分编的影响 (3)

司玉琢，李天生：论海法 (15)

【海上刑法专题】

王赞：水上交通肇事刑事责任研究 (34)

曹兴国：海事刑事案件管辖改革与涉海刑事立法完善——基于海事法院刑事司法第一案展开（43）

【论文】

朱小菁：第三人撤销之诉制度研究 （52）

张蕾，沈延军：劳动争议解决机制与海事法院专门管辖的冲突之法律应对 （58）

刘日尧：FOB术语下货代提单交付义务的实证分析 （65）

张丝路，李志文：定期租船合同下还船日期及相关问题研究——以完善《海商法》第143条为视角（74）

郭建勋：成文法下英国海上保险保险利益原则的立法演变 （82）

牛元：英国保险保证新立法及对中国海上保险保证制度完善建议 （93）

李连君：关于香港及英国第三方自主仲裁的最新发展及对海事仲裁的影响 （103）

《中国海商法研究》2017年第4期摘要

《民法总则》的特色及其对民法各分编的影响

朱广新(中国社会科学院，法学研究所)

内容提要：《民法总则》在规范民事权利、意思自治、信赖保护方面颇具特色。关于民事权利的原则性、确权性或说明性规定,旨在以《民法通则》之衣钵落实权利保障法治化政策,彰显对民事权利保护的高度重视。人格权应否独立为一编应立足于该权利的独特性并结合侵权责任编的规定予以体系性、技术性论证,不能按《民法总则》关于人格权的规定并以人格权重要为据,进行自我想象的政策性论证。《民法总则》第134条与第136条第1款在践行意思自治原则上进步斐然,合同编应响应此种立法,摈弃将书面形式当作合同成立要件的《合同法》规定。合同是提取法律行为制度的基本素材,合同编不应再像《合同法》那样对合同的效力作专章规定。《民法总则》以对诸多信赖保护规则予以规定的方式,将信赖保护视为中国民法内在体系的构成要素。物权编应据此对不动产登记簿的公信力制度做出单独规定。

关键词：民事权利；人格权；意思自治；民事法律行为；信赖保护；不动产登记簿的公信力

论海法

司玉琢，李天生（大连海事大学，法学院）

内容摘要：古海法和中世纪海法是调整航海贸易中发生的民事、行政、刑事关系的习惯法。自体性是海法最为本质的特征,其根基在于海法渊源上的习惯起源性和内容上的规范关联性,决定因素是海洋环境的特殊性和海上活动的共通性。近代大陆法系国家将海法肢解纳入陆上各法律门类,导致理论和实践的缺位与误解。英美法系国家则通过以判例法为核心的法律体系的构建,辅以衡平法,有效地维系了海法的自体性特征,促进了国际海事法律的发展。当代海法自成独立体系具备自发秩序的理论基础,符合其超越陆法与国内法约束的系统特性,是中国在“海洋世纪”推进功能立法的战略需求。新时代背景下,中国海法迫切需要创新。创新路径首先是立法创新,通过立法技术和立法组织方式创新促进海法独立体系的构建,以体系化的海法规范全面彰显海洋权益；其次是司法创新,扩大海事法院管辖范围,逐步实行“三审合一”,设立高级海事法院;最后是创建独立的海法学学科,培养面向海洋的复合型法律人才。

关键词：海法；自体性；海法典；三审合一；海法学

水上交通肇事刑事责任研究

王赞（大连海事大学，法学院）

内容摘要：船员违反水上交通运输管理法规,因而发生重大事故的,应当适用刑法交通肇事罪追究其刑事责任。但水上交通与道路交通相比有其自身特点,适用刑法中交通肇事罪条文可能出现不适应性,集中体现在人员失踪为经常性后果,事故后果呈现严重性、特殊性等,对人员失踪不能简单推定为死亡,也不能视为独立的危害后果,对人员伤亡与财产损失应按水上交通事故的实际情况提高入罪门槛,对致水域污染的,应作为独立的危害后果入罪。船舶所有人或管理人的监督、管理过失责任也不应忽略。

关键词：水上交通肇事；交通肇事罪；人员失踪；溢油污染

海事刑事案件管辖改革与涉海刑事立法完善——基于海事法院刑事司法第一案展开

曹兴国（中国政法大学，国际法学院）

内容摘要：宁波海事法院刑事司法第一案的审理和宣判标志着中国海事法院的案件管辖改革又迈出了坚实的一步。本案的审理初步验证了管辖改革在充分发挥海事法院专业优势,保障关联海事案件得到统一、高效司法裁判,彰显司法权威,遏制海上犯罪方面的初衷。未来改革试点的推进需要在海事刑事案件的内涵和范围界定,从刑事审判的人员和硬件保障以及公、检、法部门配套工作机制的建立三方面着手构建常态化机制。同时,本案的裁判也暴露出当前中国刑事立法在船员刑事责任特殊性考量上的缺失。包括船员刑事责任在内的涉海刑事立法缺陷宜通过在涉海法律中规定附属刑法的方式加以完善。

关键词：海事刑事案件；管辖改革；船员刑事责任；涉海刑事立法

第三人撤销之诉制度研究

朱小菁（厦门海事法院，审判监督庭）

内容摘要：船员劳务恶意诉讼已成为当下审判活动的顽疾。2012年发布的《中华人民共和国民事诉讼法》全面加强了防治恶意诉讼的力度,创设了第三人撤销之诉制度。从《中华人民共和国民事诉讼法》第56条第3款的相关规定出发,结合2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十四章之规定,分析了该制度的创设背景、法律要件,并对具体实施问题提出相应建议,探讨了第三人撤销之诉对防治船员劳务恶意诉讼的重要意义。

关键词：第三人撤销之诉；船员劳务；恶意诉讼

劳动争议解决机制与海事法院专门管辖的冲突之法律应对

张蕾，沈延军（大连海事法院海事庭，大连海事法院海商庭）

内容摘要：劳动争议解决机制与海事法院专门管辖的冲突实为海事诉讼法下的船员劳务合同纠纷是否适用仲裁前置的问题。通过两则案例,阐述了该冲突的表现,该冲突对劳动争议仲裁机构、法院造成诉累,易滋生管辖权异议的滥用,不能及时维护船员的合法权益。产生该冲突的原因是多方面的,包括对船员劳务合同纠纷的理解存在差异、相关法律法规缺乏衔接、忽视海事案件的专门性。对此,提出了司法应对及立法建议。

关键词：船员劳务合同纠纷；仲裁前置；专门管辖

FOB术语下货代提单交付义务的实证分析

刘日尧（香港城市大学，法律学院）

内容摘要：在使用FOB术语的国际贸易中,货运代理人(即货代)获得提单时,应如何对买卖合同的双方履行提单交付义务,是一个重要的实际问题。以司法实践中发生的与货代单证交付纠纷直接相关的判决为基础,对货代的提单交付问题进行实证分析与理论探究。这一问题的产生与中国货代市场的发展有着密切关系,而司法实践也体现了对本国货主的倾向性保护。同时,应当将货代合同认定为委托合同,并主张货代在一定条件下承担积极交单义务。

关键词：货运代理；FOB术语；提单交付；委托合同

定期租船合同下还船日期及相关问题研究——以完善《海商法》第143条为视角

张丝路，李志文（大连海事大学，法学院）

内容摘要：《中华人民共和国海商法》第143条对还船日期的规定有不完善的地方,也有尚未规定的地方。借鉴英国海商法的相关规定,应给予定期租船合同宽限期,并依据定期租船合同租期的长短裁定宽限期。明确承租人给出合法最后航次指示的义务以及在租期结束时的还船义务。提前还船时,应考虑已经发生的事实对承租人拒绝履行的原定期租船合同租期的影响,计算原定期租船合同租金与出租人对于剩余租期合理减损行为所避免的损失的差额来确定出租人的损失。超期还船时,应依据原定期租船合同与市场租金,即市场上与原定期租船合同相类似的定期租船合同租金的差额来确定出租人的损失,除此以外的出租人的损失不应计算在内。

关键词：定期租船；还船日期；最后航次；提前还船；超期还船

成文法下英国海上保险保险利益原则的立法演变

郭建勋（英国埃克赛特大学，法学院）

内容摘要：保险利益原则是保险法的基本原则之一,英国的保险法从18世纪以来一直引领着世界保险法的发展。采取研究英国法律委员会对保险利益原则的改革以及规范海上保险保险利益要求的相关成文法和英国案例法的方法,尤其是通过分析《1906年英国海上保险法》《2005年英国赌博法》和《2016年英国保险利益法(草案)》,论述了各成文法关于保险利益的规定以及需要注意的问题。在此基础上提出了可供中国保险利益原则改革的建议。

关键词：英国成文法；海上保险保险利益；《2016年英国保险利益法(草案)》

英国保险保证新立法及对中国海上保险保证制度完善建议

牛元（北京盈科（上海）律师事务所）

内容摘要：伴随着科学技术的快速发展,传统保险保证制度因对被保险人过于严厉导致价值失衡而备受诟病,英国保险保证的最新立法体现了缓解严厉法律后果的新趋势。基于对中国海上保险保证相关规则的规范分析,以及保险保证法律规则在中国司法适用上的困境和成因分析,指出完善中国海上保险保证法律规则应以矫正保险保证的价值失衡和消除保险保证法律规则司法适用的困境为两个基本方向,进而提出完善的具体方案。

关键词：保险保证；海上保险法；海商法

关于香港及英国第三方自主仲裁的最新发展及对海事仲裁的影响

李连君（礼德齐伯礼律师行）

内容摘要：通过第三方资助仲裁,商业机构可以资助当事人进行申索以获取一定利益。过去,香港法律是否允许第三方资助仲裁存在着不确定性。通过法律的规范,第三方资助仲裁成为近些年一些法域仲裁发展的新趋势。分析第三方资助仲裁在香港及英国的发展以及可能对海事仲裁产生的影响,供中国大陆地区参考,以发展类似制度。

关键词：第三方资助；海事仲裁；助讼；包揽诉讼

来源：《中国海商法研究》编辑部

来源：海商法研究中心