摘要：迄今航运史上最大的破产案件—韩进破产案，迫使原本并行不悖的海事程序与跨境破产程序交织，凸显了船舶优先权行使难题。由于船舶优先权对物属性与跨境破产对人属性的冲突，以及跨境破产程序对船舶优先权集体清偿功能之减损，导致其实现受阻。为挣脱此困境，司法实践基于不同的法理，探索出保障船舶优先权有效行使的并行模式与例外模式。从应然层面考察，我国应采取船舶优先权不受跨境破产程序约束，于本国海事程序中实现的例外行使思路。不过，从现行法看，这一思路缺乏稳定、可预见的法律指引，应从建构跨境破产救济及例外制度、统一法律解释、细化破产中止规则等层面予以完善。
一、问题的提出
全球金融危机与国际海运运力供需失衡，引致航运企业履约能力与财务状况持续恶化。在这一背景下，全球第七大集装箱班轮运输公司—韩进海运在未能获得债权人银行的融资支持之后，依据韩国债务人重组与破产法(Debtor Rehabilitation andBankruptcy Act)于韩国首尔法院申请破产。法院随后签发了临时命令，以防止债务人财产遭到进一步抢夺，并启动重整程序。[1]
事实上，在韩进海运重整程序启动前，对其负债危机有所知悉的海事债权人，就已经开始采取行动，或者通过私力救济，或者通过海事司法程序，试图对韩进资产（船舶、集装箱等）加以控制。为免遭扣押，韩进海运的船舶则中断进入目的港口的航程，徘徊于对应国家的管辖海域外或者公海上。形成了海事债权人与韩进海运的事实对峙局面。
为尽快终结这一局面，韩进海运积极向其主要资产所处国与船舶计划前往靠泊的国家申请跨境破产保护，寻求对韩国破产程序的承认与救济。其中，救济申请的核心诉求则是：中止或停止承认国对韩进公司及其资产所有未决的或者新提起的诉讼与执行程序，包括海事程序。[2]这无疑会遭到海事债权人的抵制。作为利害关系人，船舶优先权人积极投身于韩进破产案的审理中，从船舶优先权的法理基础、行使程序的对物属性与海事债务清偿体系的自体性等多角度提出抗辩，主张船舶优先权应不受跨境破产保护的限制，可通过海事程序或者替代担保行使。由此，船舶优先权人与韩进海运的抗衡从事实上的对峙转变为法律上的博弈。
围绕“在跨境破产中，船舶优先权如何行使”这一关键问题的博弈，引起各国司法实践的重视。尽管不同国家在韩进破产案中，最终都实现了对船舶优先权的行使给予适度例外的效果，但对该问题的理解尚有分歧，例外程度有所区别，处理模式也不尽一致。不过，上述问题的产生与解决思路的差异并非近来才出现的现象，只是在韩进破产案中得到了较为集中的反映。
其实，国际社会与理论界对此早已开始察觉。国际海事委员会（Comité Maritime International，CMI）于2010年成立了跨境破产工作组，通过向各国海商法协会发放调查问卷等方式寻求海事法（海事程序）与破产法（破产程序）之间相互作用的协调方法，探索海事跨境破产中船舶优先权实现的最佳方案。但目前尚未得出统一、确定的结论，有关工作仍在持续推进。学界也有相关著述探讨国内或跨境破产层面，海商法与破产法交叉适用，海事程序与破产程序同时运作的矛盾，其中尤以船舶优先权的行使受阻与出路作为讨论的焦点。但上述研究的理论性以及对典型国家司法实践的剖析尚显不足。
综上，跨境破产情形下船舶优先权的行使不仅牵涉理论问题，而且直接关乎司法实践。对此，本文将结合跨境破产中船舶优先权行使受阻的成因，典型国家不同行使模式的考察，以及我国未来就类似问题的解决思路等内容，加以分析与探讨。
二、船舶优先权在跨境破产中行使受阻的原因
船舶优先权应当通过扣押产生优先权的船舶行使。在英美法系中，扣押船舶是对物程序上的一个部分或者手段，理论根据源于船舶拟人化理论。尽管大陆法系以诉讼保全理论为基础的船舶扣押，是对人诉讼程序的一个部分或者手段，但也借鉴了对物诉讼的一些成功经验。[3]
英国对船舶的人格化拟制，源于海事法院对管辖权的争夺。普通法院于17世纪前后将诉讼作出对人诉讼（actionin personam）和对物诉讼(actionin rem)的区分，以限制海事法院对人诉讼管辖权的范围，使其仅能处理对物的诉讼，[4]对船舶或货物的所有人基本没有管辖权。为突破上述限制，海事法院创设出将船舶拟制为被告的做法，使得船舶成为诉讼主体与责任主体。这一做法不仅在客观上限制了普通法院管辖的对人（船东）诉讼，达到了扩张海事法院管辖范围之目的；而且实现了对人诉讼与对物诉讼的区分以“诉讼标的”为标识，向“诉讼主体”为标识的转变。[5]
以船舶为被告的对物诉讼，独立于对船舶所有人或责任人的诉讼，其有效进行取决于在一国主权所及的领水范围内，对系争船舶的实际控制。[6]例如，在对物诉讼令状签发后，若船舶已被扣押控制，即使船东提供担保解除扣押令，也不影响对物诉讼的进程。根据英国判例法，在对物诉讼中，船主防御之前，被告只是船舶，而没有其他被告。船主应诉后，若船舶已然被扣，英国法院的诉讼也存在着对人诉讼和对物诉讼双重性格。[7]可见，对物诉讼体现的是“对物不对人”的精神。[8]
美国法则认为船舶作为犯罪之物，具有拟制的人格，应对侵权或违约行为承担责任。因此，受这一理论影响的对物诉讼则是把船舶作为侵犯物(offending thing)而主张物的责任的诉讼，诉讼被告是船舶。[9]美国联邦最高法院《海事索赔补充规则》（the Supplemental Rules for Admiralty or Maritime Claims）中的规则C便是关于对物诉讼的特别程序设计。船舶优先权人依据规则C，申请扣船并提起对物诉讼，不受船方应否担责的影响。例如，中途港船用物品供应商的海事债权，到期未能受偿，便可提起规则C下的对物诉讼扣押，即使船舶经营人没有与之签订合同。[10]
世界上的许多国家都受到英美船舶拟人化理论的影响，并在本国的海事法制度中移植了对物诉讼的程序规则，例如加拿大、澳大利亚等。在这些国家中，船舶优先权的行使通过对物扣押完成，并最终在对物诉讼程序中实现，自始至终都围绕“船舶”展开。
与英美法系不同，大陆法系的船舶扣押以财产保全为理论基础，旨在通过事先预防的方法，保障裁判得以有效执行，以弥补事后救济之不足。[11]船舶扣押属于假扣押的财产保全类型。
基于财产保全理论的船舶扣押存在诸多局限。例如，保全扣押以船东责任为前提，在光船租赁时，很难因经营人所负债务扣船，但英美法系中的对物扣押不存在此类障碍；[12]又如，保全扣押作为临时性救济措施，不具备对物扣押确立法院管辖权的功能，不能适应航运实务中责任人难以查清的状况。
因此，鉴于海运业的特殊情况，大陆法系国家也从英美国家的对物诉讼制度中汲取经验。以我国为例，根据《海事诉讼特别程序法》第25条的规定，海事请求人在申请扣押船舶时只须在扣船申请上注明“某某”船舶所有人即可，无须注明船舶所有人的确切名称。[13]而且，若是海事请求受船舶优先权担保，扣船申请人能否查明船舶所有人更是无关紧要，因为船舶优先权不会因船舶转让而消灭，[14]随船而行，与物同在，如同船上的幽灵(ghost)。此外，扣船保全执行后，当事人还可直接向执行扣船的海事法院提起诉讼。换言之，扣船保全发挥了确立法院实体管辖权的作用。[15]可见，前述制度构建无疑都体现出对物诉讼的意味。
由此，无论英美法系还是大陆法系，作为船舶优先权的行使方式，船舶扣押都体现了以“船舶”为中心的对物属性。
破产程序是针对债务人进行的挽救与清算程序，程序的启动与推进围绕破产债务人展开。因此，破产程序本质上属于对人诉讼程序。跨境破产亦然。不过，跨境破产是以债权人保护为侧重，抑或以维护破产债务人为主旨，一直存在着地域主义与普遍主义的分歧。
地域主义奉行债权人本位，强调保护本国债权人的受偿权，减少其跨境诉累与风险；普遍主义奉行债务人本位，强调破产债务人整体财产的统一管理，增强重整的可能与清算的有序。地域主义的极端是对本国债权人的过分偏袒，甚至绝对庇护；普遍主义的极端是对债务人境外财产所在国经济利益甚至主权（管辖权）利益的熟视无睹。[16]两者均因理论刚性难以适应复杂的实务局面，不得不进行反思与修正。[17]
修正的普遍主义似乎比合作的地域主义更受追捧。修正的普遍主义改变了“一人一破产，破产之上再无破产”的单一结构，转向“一国程序主导，他国程序辅助”的复式结构，在维护债务人本位的基础上，赋予他国对主要程序公正性与境外债权保护平等性方面的评估权，将强制的合作软化为裁量的合作。这一调整顺应了经济全球化的趋势。该理论在有关国际立法中得到了实践应用。[18]在这一思想下，晚近的航运企业跨境破产也更多体现船企中心主义。
相较于船舶优先权行使以“船舶”为中心的对物程序而言，海事跨境破产无疑是以“船企”为中心的对人程序。前已述及，船舶优先权的对物程序原本独立于对人程序，若在海事跨境破产时，对人诉讼的启动得以阻碍船舶优先权行使，对物诉讼将被架空，船舶优先权设立的对物权能也将化为乌有。
一般民事执行程序以个别清偿、优先清偿为特征，以鼓励勤奋的人积极行使自己的权利，符合经济效率。但是，在债务人资不抵债的情形下，由于债权人经济实力差异、信息不对称加剧、与债务人亲疏远近等因素，若仍然实行清偿的“先到先得”原则，则会导致抢夺财产现象发生，影响破产财团的整体价值，不能达到经济上的最高效率。因此，破产程序一经开始，民事执行程序应当中止，[19]以维护集体、平等清偿的良好秩序。
中止制度在跨境破产中的运用表现为对他国破产程序的救济。以《联合国跨界破产示范法》（以下简称“《示范法》”）为例，其对他国破产程序的救济包括临时救济、自动救济与酌情救济。虽然三类救济中，中止制度的适用范围不尽一致，但基本都含有限制执行（或处分）债务人资产的内容，不论正在执行还是将被执行。体现出跨境破产程序对执行程序的优先性。
但是，上述救济将负担船舶优先权船舶的执行悉数纳入中止范畴，引致司法实务与理论界的反对。澳大利亚联邦法院在泛洋海运(STX Pan Ocean Co., Ltd)跨境破产一案中指出：《示范法》的中止或停止条款可能导致海事法中的执行行动被取代，该条款并未适当考虑海事法的特殊运作及由此产生的权利，与基于海运惯例建立的国际海事法原则不符。[20]在韩进(Hanjin Shipping Co., Ltd)破产案中，美国、加拿大与新加坡也都将破产保护申请前已被扣押，申请后正在执行或准备执行的负担船舶优先权的船舶，排除在跨境破产中止程序之外。[21]有学者将此类现象归纳为海事程序与跨境破产程序间的对立。[22]
不论船舶优先权的行使，在跨境破产保护申请前是否发生，均纳入中止的一刀切主张，之所以引致反对，在于其对船舶优先权集体清偿本质的忽视与功能价值的减损。
不同于一般民事执行程序，船舶优先权以集体受偿为特征。船舶优先权集体清偿体系由先行拨付、内部受偿与外部受偿三部分组成。先行拨付适用于行使船舶优先权的诉讼费用，保存、拍卖船舶和分配船舶价款所产生的共益费用；内部受偿指船舶优先权担保的海难救助报酬、船员工资、港口税费等特定海事债权的顺位清偿；外部受偿则是船舶优先权与船舶留置权、船舶抵押权、以及普通债权的次序偿付。[23]集体清偿依赖海事程序法保障，尤其在船舶优先权人以外的其他人申请船舶拍卖时，为防止船舶优先权人的局外人困境，各国海事法均设置公示催告程序，提示其申报、行使权利。各方确权完毕后，还应在海事法院组织下召开债权人会议，协商船舶价款分配方案（协商不成的，由海事法院依据法定受偿顺序作出裁定）。[24]
船舶优先权集体清偿的机制设计基于效率价值与法政策考量。首先，船舶交换价值的实现受制于船舶是否清洁。船舶优先权追及性导致的不清洁状态，使船舶受让面临潜在风险。依附于船上优先权利的长期不确定性，影响航运秩序的稳定。[25]集体清偿是及时切断其追及效力的高效方式。其次，船舶不同于一般财产，即使在拍卖前的扣押期间，也会产生高昂的停泊、看护费用，时常以百千万计。反复扣押或清偿无疑会损及船舶的净资产价值。因此，船舶优先权的集体清偿反映出船舶的重生可能比船东的重生更为紧迫。最后，船舶优先权是一种隐密特权，[26]仅及于立法机关基于法政策考量而划定的海事请求范围。主要包括：（1）弱势群体的债权请求，如船员工资；（2）支撑海运业发展的债权请求，如海难救助报酬；（3）不具调节能力的债权请求，[27]如港口税费、船舶营运中的侵权索赔。船舶优先权的集体清偿建构旨在确保船舶价款受偿中，此类政策性权利的绝对优先地位。
由此可见，船舶优先权受偿本质上属于集体清偿，有别于以“先到先得”为原则的一般民事执行。因此，跨境破产程序对债务人资产执行的中止，难以同等适用于船舶优先权的行使。无论跨境破产保护申请前，船舶优先权是否已然执行，不加区分地予以中止，无疑是对船舶优先权集体清偿本质的忽视，势必减损其效率价值以及鼓励海运业发展等功能价值。
为突破船舶优先权实现受阻的困境，在推进跨境破产保护与合作的同时，保障其权利请求有效执行，达到两者之间的相对平衡，各国积极探索船舶优先权在跨境破产中的行使模式。
海事程序与跨境破产程序并行模式以航运企业向境外船舶所在国申请跨境破产保护为时间截点：在此之前，启动对物程序并完成扣船的船舶优先权人，可继续在本国海事程序中实现权利；尚未启动对物程序或者未能完成扣船的船舶优先权人，应受跨境破产中止救济的约束，于债务人利益中心所在的外国主要破产程序中执行权利请求。
行使船舶优先权的海事程序与跨境破产程序同步运行的模式，以美国为典型。根据该模式，若船舶优先权的行使满足特定条件，跨境破产中止法令将不予适用，海事程序继续进行。所谓特定条件，主要包含两层含义：
（1）时间条件，船舶优先权对物程序在航运企业跨境破产保护申请前已经启动。即航运企业申请跨境破产承认与救济前，海事法院应船舶优先权人申请，已然启动对物程序，并签发对物扣押令状。
（2）程序条件，船舶扣押已经完成。即对物程序开启后，跨境破产保护申请前，负担船舶优先权的船舶进入本国司法管辖区域，并处于海事程序的控制状态下。换言之，对物诉讼持续推进的物质条件得到满足。
行使船舶优先权的海事程序若满足上述条件，将不受跨境破产中止程序的约束，船舶优先权可继续在海事程序中实现。在韩进破产案中，美国新泽西州破产法院则将已经完成扣押并且负担船舶优先权的韩进“蒙得维的亚”号（Hanjin Montevideo）从债务人的中止令保护中划出。[28]加拿大卑诗省最高法院采取类似的做法，认为给予债务人的中止令救济，对于联邦法院正在进行的，针对韩进“维也纳”号（Hanjin Vienna）、韩进“斯卡雷特”号（Hanjin Scarlet）以及韩进“海运”号（Hanjin Marine）的船舶优先权对物诉讼程序不具效力。[29]
但是，对于航运企业跨境破产保护申请之前，尚未在海事程序中行使权利，或者权利行使未能满足前述条件（如未能实现扣船）的船舶优先权人，应中止针对债务人船舶的进一步（诉讼或执行）行动，于债务人主要利益中心所在国的破产程序中实现权利请求。美国法院在韩进破产案中指出：由于船舶供应品提供商未能扣押当下位于美国领海之外，此前产生船舶优先权的韩进公司所属船舶，其优先权利不具对物执行性。破产债务人可在中止程序保护下，获取融资驶抵美国港口，而不受扣船威胁，债权人供应商可以寻求在韩国待决的破产程序中执行船舶优先权。[30]
美国法院在韩进破产案中以船舶优先权是否“成熟”作为考量标准，认为在韩国的中止令签发后，未通过对物诉讼程序实现扣船的船舶优先权尚未成熟(unripe)且不可执行(unenforceable)，[31]属于未完成的优先性权利(inchoate lien rights)，执行此类权利不符合跨境破产中止程序的理念。相反，于债务人提交第15章申请前，在美国港口成功扣押韩进“蒙得维的亚”号的船舶优先权则已成熟(mature)，具备可执行性(enforceable)。[32]
依据英美海商法理论，与普通法下留置权以占有船舶为条件不同，船舶优先权产生之时，无须对船舶实施占有，由此被视为未完成的(inchoate)权利。[33]英国大法官Diplock在The Haleyon Isle一案判决中进一步指出：船舶优先权也不像抵押权那样可以立即对物产生权利，直到采取对物诉讼的法律程序之前，都不会产生法律上的后果。[34]由此，船舶优先权从产生到成熟并非一蹴而就，需要经历一个过程，期间通过对物程序占有船舶，才标志着可执行性的具备。[35]而且，通过扣押占有船舶，也保证了船舶优先权对物诉讼的物质条件。也正因如此，扣船一旦达成，即便船主应诉，对物诉讼不受对人诉讼影响，独立运行。
船舶优先权不完全性与对物诉讼独立性特点，为美国法院在韩进破产案中，以是否启动对物诉讼程序并完成船舶扣押为标准，区分成熟与未完成的船舶优先权，并分别置于海事程序或跨境破产程序当中行使，提供了法理解释的基础。
对于未完成的船舶优先权，也应例外于跨境破产中止程序行使，是供应商在韩进破产案中的抗辩主张之一。鉴于未完成的船舶优先权不具备海事法上的对物可执行性，美国法院便将该问题完全置于跨境破产法的语境下考察。
美国2005年《破产法》第15章废除了1978年《破产法》第304节，基于修正后普遍主义理念，参照《示范法》制定了本国的跨境破产法律制度。为最大限度的鼓励跨境破产合作，第15章以承认与协助外国破产程序为原则，以有限的公共政策 (a limited public policy exception)为例外。这一有限性表现为司法实践对公共政策例外的狭义解释。美国第三巡回法院在Inre ABC Learning Centres Ltd.一案中认为：公共政策应限定在美国最基本的政策范围之内；例外规则仅适用于“承认与救济将侵犯美国宪法或法定权利”或“外国程序的公正性受到怀疑且无法通过额外保护措施得以纠正”的情形。[36]
为鼓励海运业发展，相较于其他国家而言，美国船舶优先权保护的海事请求范围更宽泛。例如，《联邦海事优先权法》（The Federal Maritime Lien Act）为船舶必需品供应产生的海事请求也创设了船舶优先权，[37]其中，必需品涵盖船舶从事的冒险活动所合理需要的任何物品。[38]但是，基于海运政策的船舶优先权保护，仍以实现对物扣押获得可执行性为前提，缺少这一前提，船舶优先权难以成为完整的法定权利。
因此，美国法院在韩进破产案中得出结论：在跨境破产情形下，中止行使未完成的船舶优先权，以协助韩国程序，不会导致侵犯美国的法定权利与海运政策，难以适用公共政策例外规则。相反，强制例外反而陷入跨境破产地域主义困境，有悖于第15章的明确目标。[39]
受到船舶优先权人的扣船威胁，韩进海运的船舶被迫漂泊于美国的领海之外。为顺利靠泊美国港口，韩进海运于2016年9月2日向美国法院提交了承认与救济的申请，要求中止一切针对韩进船舶的行动，包括行使船舶优先权。对此，法院于9月6日，9月9日先后召开两次听审。[40]
在第一次听审中，法院签发临时命令，承诺韩进船舶可在自动中止的保护下进入美国港口，以免遭扣押，但在与船舶优先权人的争议解决之前，不得驶离。然而，尽管如此，债务人货船仍未驶入美国港口，其中一艘甚至已经返航。
第二次听审解除了对债务人船舶卸下货物后禁止离开美国港口的限制，认为若不打破扣船威胁的僵局，货主将因货物滞留无法交付或迟延交付面临财务困境；港口设施、仓库运营商将因货物无法交付货主，导致存储空间失去周转价值陷入财务危机。总之，这一僵局给关联方造成了连锁的、迫在眉睫的负面财务后果。
跨境破产程序开启后，禁止扣船，虽然切断了未完成的船舶优先权海事（对物）诉讼进程的继续推进，却使更多的破产船企关联方受益；至于已然完成扣船的对物程序，因对关联方影响相对较小，故实现船舶优先权更为重要。可见，受益群体范围最大化与关联方利益相对平衡无疑是并行模式恪守的基本原则。
船舶优先权例外于跨境破产程序行使的模式强调，外国航运企业向本国申请跨境破产保护后，本国应中止或停止针对债务人或其船舶的诉讼与执行，引导权利人前往债务人利益中心所在的外国破产程序中参与分配。但船舶优先权例外，无须中止，可继续在本国海事程序中实现。
例外模式以澳大利亚为典型。根据该模式，船舶优先权的行使能否以及如何例外，均应在跨境破产中止程序的主导下考察，核心在于判断其是否应受中止规则的约束。依据澳大利亚跨境破产法(Cross-Border Insolvency 2008,CBIA)第16条，中止规则的适用范围，取决于申请救济的外国破产程序与2001年公司法第5章破产程序的匹配，识别具体的程序类别后，即适用该程序下的中止及其例外规则。[41]第5章含有中止规则的破产程序包括:(1)part5.3A自愿管理程序(voluntary administration);(2)part5.4/5.4B法院责令清算(Court-ordered liquidation);(3)part5.5自愿清算(voluntary liquidation)。[42]
在以往的海事跨境破产司法实践中，澳大利亚法院将外国主要破产（重整）程序识别为公司法第5.4/5.4B部分的法院责令清算程序，从而适用471B与471C条的中止规则。其中，471B规定了破产程序启动后，禁止针对债务人及其资产的行动；471C则是担保债权行使的法定豁免。基于471C的例外规则，船舶优先权对物诉讼程序继续进行。例如，在泛洋海运跨境破产案中，联邦法院认为通过对物诉讼执行的船舶优先权，没有理由不归入471C的适用范畴，从而豁免于跨境破产法对债务人的保护；[43]同样，在大波航运跨境破产案中，联邦法院也指出，船舶优先权的对物可执行性，使有关索赔获得担保权益，而471C条为担保债权的实现预留了空间。[44]
但是，联邦法院在韩进破产案中打破传统的路径依赖，区分清算程序与重整程序的不同性质，并在重整情形下，将船舶优先权的例外行使模式从法定豁免转变为裁量许可。原因在于，其认为将韩国重整程序识别为公司法第5.3A部分的自愿管理程序更为妥当。由此，该程序下440D条中止规则得以适用。虽然440D并未给予船舶优先权以法定豁免，但却允许权利人向法院寻求例外行使的许可。联邦法院指出，若许可得以准许，船舶优先权人的法律地位便如同中止从未适用其索赔请求。[45]
可以看出，尽管澳大利亚法院仍然倾向船舶优先权应例外于跨境破产程序行使的态度，但司法实践逐步区分外国破产程序的清算或重整性质，将例外模式予以发展：在清算时，继续施行船舶优先权例外行使的法定豁免模式；在重整时，例外行使的模式从法定豁免向裁量许可的转变，展现出司法实践希望通过保留法院裁量权的方式，防止跨境破产航运企业与船舶优先权人之间出现利益失衡。
传统的船舶优先权除了促进海运事业发展外，还承担起船舶融资的重任。因为，船舶优先权作为满足短期信贷或小额债权的重要担保方法，能够保障航行途中的及时修缮与补给供应，以确保航行最终完成。但是，随着银行预付安排、非船舶优先权等一般担保提供长期信贷的日益增长，中途港服务商可以更多地依赖船东的信用而非船舶。[46]因此，船舶优先权对普通的商业交易提供担保、获取融资的功能逐渐被船舶抵押权所取代。
由于船舶优先权融资功能的弱化，国际社会开始呼吁减少不合理的船舶优先权项目，提升抵押权人的地位，限定其海事政策性权利的本质。1926、1967年《统一船舶优先权和抵押权某些法律规定的国际公约》都曾试图限制船舶优先权的海事请求数量，以增加船舶抵押权的价值，支持船舶融资；[47]而1993《船舶优先权和抵押权国际公约》中的担保项目仅存五项，且均基于公平、共益或海运政策考量。[48]在这一趋势下，澳大利亚海事法也将船舶优先权项目限缩在对现代航运产业仍然至关重要的四项海事请求范围内。[49]
有鉴于此，因跨境破产保护申请而中止任一船舶优先权请求行使，都可能使海运业受挫。例如，作为高风险、高支出的海难救助，如不能得到及时偿付，恐伤及其积极性，甚至引起连环破产；船舶碰撞造成巨额损害，若允许通过破产逃避责任，无疑雪上加霜，进一步威胁航行安全；船员的劳动报酬除了牵涉人权与劳工问题外，也是海上犯罪的潜在诱因，给付无法保障，可能致使船员侵占或窃取船舶——亡命之徒绝不限于索马里沿岸隐藏的海盗。[50]
可见，从船舶优先权法政策功能演变的角度而言，使其例外于跨境破产程序行使成为必要。
在跨境破产立法中，修正后的普遍主义在债务人本位的基础上，尽可能兼顾承认国本国债权人，特别是担保债权人的保护，既是其受到追捧的原因，也是其追求更高层次合作的让步。例如，《示范法》除了赋予承认国法院在给予或不给予临时救济或酌情救济时，确信本国债权人利益得到充分保护的权力外，[51]还明确在承认外国主要程序时，中止救济的范围应受到承认国与破产有关的，适用于中止措施之例外或限制的任何法律规定的制约，[52]尤其是担保债权人强制执行求偿例外规则的限制。[53]
澳大利亚通过CBIA采纳《示范法》，格外强调担保债权人例外保护，并以此为基础，将船舶优先权人排除在跨境破产中止约束之外。在韩进破产案中，联邦法院认为，船舶优先权虽然是通过对物诉讼行使的程序性权利，但对物（扣押）诉讼发挥了维护现有担保利益的功能。由此，通过对物诉讼执行船舶优先权担保的海事请求，应归入担保债权的范畴。[54]由于《示范法》与CBIA均保留了担保债权人于跨境破产程序之外，开启诉讼或执行程序的权利，因此，船舶优先权人自然可继续在对物诉讼的海事程序中实现权利请求，而不受中止法令束缚。
综上所述，船舶优先权在跨境破产中行使的并行模式与例外模式，均是司法实践中各国为衡平船舶优先权保护与跨境破产合作而作出的探索与努力。但是，基于船舶优先权立法背景以及跨境破产理论侧重等差异，两者的运作路径不同：前者强调特定条件满足后，行使船舶优先权的海事程序与跨境破产程序可同步运行；后者强调船舶优先权的实现应在跨境破产程序的主导下例外完成。不过，从目的论的角度看，两种模式都达到了在一定程度上，使船舶优先权的行使免受跨境破产程序约束的效果，尽管法理基础的理解有所区别。
四、船舶优先权在跨境破产中行使的中国思路与制度完善
与采用并行模式与例外模式的国家不同，韩进海运的破产管理人既未向我国法院提起承认与协助的申请，韩进海运的中国公司—韩进中国向我国法院提起的破产申请也在正式受理前撤回，[55]我国目前仍然缺乏处理海事跨境破产案件的经验，尚未形成船舶优先权在跨境破产中行使的实践范式。但是，这并不妨碍从理论角度探寻我国关于跨境破产中船舶优先权如何行使的态度与思路。
我国通过《企业破产法》第5条建立了跨境破产合作的基本法律框架。根据第5条，跨境破产承认与救济应以“互惠原则+法定例外”作为审查标准。互惠原则要求对外国破产程序的承认与救济，必须以该国与我国存在条约关系或者互惠关系为前提。由于我国尚未签订任一双边或多边的跨境破产条约，实践中因此更加强调互惠关系的认定。法律上互惠要求的原则性规定，为司法适用留下了解释空间。过去，我国法院长期将互惠关系的要求解释为实质互惠，即只有存在外国法院对我国破产程序给予承认与救济的先例时，我国才对等协助该国程序，从而陷入互不承认的僵局。为突破这一困境，2015年《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》与2017年《南宁声明》推进了承诺互惠与推定互惠的解释动向，积极为司法协助提供互惠关系基础。但是，相较于互惠原则解释的包容发展不同，法定例外仍然秉持着浓厚且严格的属地主义色彩：跨境破产承认与救济不得违反我国法律的基本原则，亦不得损害我国主权、安全、公共利益以及域内债权人的合法权益。
由此，若外国航运企业请求我国协助其利益中心所在国的主要破产程序，我国是否应予救济以中止本国船舶优先权的行使，即便两国间没有互惠关系缺失的障碍，仍需考察法定例外情形存在与否：若存在，船舶优先权可在本国相关程序中继续实现；若不存在，船舶优先权应受到跨境破产中止规则约束，于外国主要破产程序中行使。
2、我国关于船舶优先权例外于跨境破产程序行使的思路
从船舶优先权的立法背景与国内海事破产司法实践对船舶优先权的特殊程序救济两个角度，不难得出船舶优先权的行使应归入法定例外的范畴，从而不受跨境破产程序约束，得于我国海事程序中继续实现的结论。
（1）基于海运公共政策的船舶优先权立法要求例外行使
不同于商事交易中设定的船舶抵押权，船舶优先权是《海商法》直接赋予某些法定海事债权人的一种特权，是对一些特殊海事债权所给予的特别保护。由此，只应当承认出于社会的、经济的以及人道的理由而必不可少的船舶优先权，已是国际航运界达成的共识。[56]《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》便是这一共识的具体反映。我国的船舶优先权立法基本参照该公约制定，因而《海商法》第22条所承认的享受船舶优先权担保的海事债权，仅限于基于公平、共益或海运政策考量的五项内容。这一规定顺应了限缩船舶优先权范围，明确其海事政策性权利本质的历史趋势。
我国船舶优先权制度建立在法政策的基础之上，其行使体现出执行海运公共政策、维护海运公共利益的功能，从这一角度而言，将其归入跨境破产合作法定例外的范畴并未逾越法律解释的边界，法律效果是船舶优先权可继续在本国程序中行使，而不受跨境破产中止程序限制。
（2）海事破产司法实践对船舶优先权的特殊程序救济要求例外行使
跨境破产合作的法定例外要求承认与救济不得侵犯本国债权人的合法权益（包括程序救济利益）。国内海事破产司法实践表明，我国允许船舶优先权不受破产中止规则约束，可继续在海事程序中实现。由于国内破产和跨境破产中止规则的基本原理一致，[57]若跨境破产程序启动后，船舶优先权在海事程序中的行使被中止，不符合我国就破产情形下对船舶优先权给予特殊救济的理念，无疑会损害其合法权益。
具体而言，我国司法实践采用两种不同的法解释学路径，对船舶优先权给予特殊的程序救济，并将其行使排除在破产程序的约束之外：
路径一，负担船舶优先权的船舶不属于破产财产，船舶优先权在海事程序中的行使自始不受破产程序约束，因而无需中止。在南京连润运输贸易有限公司执行异议案中，[58]上海海事法院对《企业破产法司法解释二》第3条第1款加以解释认为，债务人已依法设定担保物权的特定财产，法院应当认定为债务人财产，但船舶优先权基于法律规定直接产生并依附于特定船舶，无需当事人设定。因此，涉案“连润6”轮，不应认定为破产法意义上的债务人财产，海事法院对船舶优先权的执行无需中止。上海高院在该案的复议裁定中进一步指出，虽然法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止，但船舶优先权有别于《企业破产法》第109条的担保权，是海商法上的特殊权利，其行使程序是否应当中止，法律并无明确的规定。鉴于海事程序已先于破产清算程序启动，船舶优先权的行使可继续进行。[59]
路径二，虽然负担船舶优先权的船舶属于破产财产，但船舶一经扣押即产生各项费用，净价值持续减少，船舶优先权人可基于中止例外规则，请求在海事程序中继续行使担保权利。在桂钦海运集团破产管理人执行异议案中，[60]宁波海事法院指出，由于债权人对涉案“盛安达68”轮享有船舶优先权，且该船在桂钦公司重组程序启动前的扣押期间，每月产生高达15万元左右的费用，属于《企业破产法》第75条价值明显减少的情形，船舶优先权人可依据该条的中止例外规则，于本海事法院继续执行权利请求。
可见，鉴于我国海事破产实践对船舶优先权的特殊程序救济，在跨境破产情形下，中止船舶优先权在海事程序中实现，会导致本国受船舶优先权担保的海事债权人的程序利益受到侵犯。相反，船舶优先权不受跨境破产程序约束，在本国海事程序中继续行使的思路契合法定例外与我国司法实践的基本理念。
综上，从理论上考察，我国倾向于采取在“互惠原则+法定例外”的审查标准下，允许船舶优先权例外于跨境破产程序行使的思路。由于我国船舶优先权范围的克制以及对物诉讼习惯法与成文法根基的欠缺，[61]这一思路与澳大利亚所采取的例外模式较为接近，与美国所采取的并行模式相去甚远。
晚近的海事跨境破产（诸如韩进海运破产）呈现出影响范围广泛、法律关系复杂、实体程序交织、不同法域牵连、利益关联方众多等特点，对各国就该类案件的处理提出挑战。其中，船舶优先权如何行使的问题无疑是诸多挑战中的主要难题。这一难题的解决，既能考验各国在船舶优先权人与跨境破产船企之间进行利益平衡的智慧，也能对本国相关制度加以检视。从应然层面考察，我国应采取在跨境破产情形下对船舶优先权予以例外行使的思路，但基于现行法来看，这一思路缺乏坚实、稳定的制度基础，有必要从如下层面加以完善：
我国《企业破产法》第5条关于是否对外国破产程序给予承认与救济的概要式规定，因其表述模糊导致不具可操作性而饱受诟病，[62]而且，我国法院解释该条中法定例外条款的经验非常有限，[63]司法实践能否就其适用达成一致理解，为船舶优先权例外于跨境破产程序行使提供可预见的法律支持，令人疑惑。
其实，随着跨国贸易与投资对法律稳定性的强烈呼吁，一些国家开始推动以制度建构取代一般规定的立法形式，以增强跨境破产救济与例外的可预见性。例如，《美国破产法》第15章对跨境破产债务人可以获得的救济进行了系统且细化的规定，包括迫切需要对资产给予保护的临时救济、认定外国主要程序时的自动中止救济等。不同类型的救济设置了相应的例外规则，临时救济必须确保利害关系方得到“充分保护”，自动救济强调担保物价值减损、未提供替代担保情况下的中止解除。[64]澳大利亚则通过跨境破产法（CBIA）直接执行《示范法》的救济制度，明确债务人在不同阶段可以获得的具体救济措施，同时充分利用《示范法》基于对承认国利益的让步而设置的例外规定（例如，跨境破产中止规则的效力范围应当受到承认国法律中可能存在的例外或限制的制约，包括担保债权人强制执行求偿、债务人在正常业务过程中的付款、对开始破产程序后产生的求偿提起诉讼、完成公开的金融市场交易等），[65]使本国公司法或破产法上的中止规则得以适用，最终确定救济例外的具体内容。
澳大利亚例外模式所依赖的跨境破产救济制度，既体现出对破产船企予以积极救济的普遍主义理念，又在维护本国利益的基础上，为船舶优先权的例外行使提供了明确的法律指引，能够实现海事权益保护与跨境破产合作间的相对平衡，值得借鉴。因此，鉴于我国具备与澳大利亚近似的船舶优先权立法背景，加之跨境破产救济的制度空白亟待填补，实有必要通过参照其立法，吸纳《示范法》类型化的救济措施设计，并运用其例外规则，于我国破产法上明确救济例外的具体内容。如此方可在融入跨境破产合作之余，就船舶优先权的例外保护给予法律支持。
我国国内司法实践采用两种法律解释的方法，将船舶优先权的行使排除在破产程序约束之外。但是，其中关于负担船舶优先权的船舶是否属于破产财产的法解释学分歧，不论对国内破产抑或跨境破产中船舶优先权的行使规范统一，均产生负面影响。
主张负担船舶优先权的船舶不属于破产财产，船舶优先权的行使自始不受破产程序约束的法解释观点有欠妥当，且过于刚性。首先，我国海商法虽未直接言明船舶优先权的性质，但将此种权利与船舶抵押权、船舶留置权列入同一章的结构安排表明，船舶优先权具备担保物权的属性。[66]而破产财产的认定仍然遵循物权法对于物权归属的规定，[67]若船舶为破产船企所有，即使其上负担法定担保物权，仍应置于破产财产范畴；其次，这一观点仅以清算为背景，并未考虑重整的特殊情况。由于海运实践中船舶优先权附着船舶的情形司空见惯，若在破产重整中，一律将此类船舶排除在破产财产之外，无疑会剥夺破产船企通过替代担保换取营运资产的全部机会，有悖于挽救具有重生可能性企业的理念。因此，以此观点作为船舶优先权例外行使之依据，并不适当。
相反，主张负担船舶优先权的船舶仍属破产财产，但船舶优先权行使可基于中止例外规则，免受破产程序约束的法解释观点更为理性，且相对灵活，既能保证清算时，海事程序中船舶优先权持续、高效地实现；又可维护重整时，船企通过担保替换船舶优先权的例外行使对象，以借助船舶营运重获新生的最后机会。[68]
统一适用后一法律解释观点，对于明晰负担船舶优先权的船舶在跨境破产中的法律地位，以及指引船舶优先权在跨境破产中止规则的主导下例外行使的具体路径，亦有所助益。
如前文所述，跨境破产中止救济的限制与例外，很大程度上取决于本国破产中止规则的适用范围。采用例外模式的澳大利亚即是充分利用《示范法》的让步性规定，最终适用其本国公司法上与破产有关的中止例外规则，区分清算与重整的不同情形，使船舶优先权例外于跨境破产程序行使。我国《企业破产法》上的中止规则较为简化，包含破产申请受理后，解除保全措施，暂停执行程序的一般中止，以及重整期间，担保物损坏或价值明显减少，足以危害权利人利益时的担保权行使例外。[69]从域外经验的视角看，上述中止规则，还应考虑受理破产清算时，特殊权利（如船舶优先权）实现的效率价值问题，并对之给予相应的豁免。由此，中止规则的设计应被细化为“一般中止+受理清算的法定豁免+重整申请的裁量例外”的制度结构安排。
在建构我国跨境破产救济及例外制度的同时，细化《企业破产法》上的中止规则，具有完善我国立法、提升海事跨境破产申请的制度引力、为船舶优先权的例外行使奠定稳定、可预见的法律基础三重意义。
历史上，几乎每次金融危机，都会震动海运产业，2008年金融危机以来的持续影响也不例外，而且危害更大，使得诸多大型航运企业难逃破产厄运，[70]甚至催生了迄今航运史上最大的破产案件—韩进破产案。虽然韩进破产案已于2017年宣告终结，但其影响深远，仍有研究之必要。
国际海事委员会自2010年成立跨境破产工作组以来关注的许多问题，都在韩进破产案中得到了突出反映，尤其是船舶优先权如何行使的难题。为挣脱跨境破产中船舶优先权实现受阻的困境，各国在司法实践中，基于不同的法理基础，探索出保障船舶优先权有效行使的并行模式与例外模式，一定程度上达到了海事权益保护与跨境破产合作的相对平衡。
我国目前仍然缺乏受理海事跨境破产案件的经验，但是，鉴于近年来航运企业破产频发，仍有必要从理论视角，探究我国关于跨境破产中船舶优先权如何行使的思路。船舶优先权的法政策背景以及国内海事破产司法实践对船舶优先权的特殊程序救济表明，我国倾向于采取船舶优先权不受跨境破产程序约束，应于本国海事程序中行使的思路。不过，这一思路虽与当前世界主流趋势相符，却欠缺稳定且可预见的法律指引与制度基础，应通过吸纳域外经验，从建构破产救济及例外制度、统一法律解释、细化破产中止规则等多个维度加以完善。
当然，船舶优先权的例外保护，绝不能成为彻底拒绝海事跨境破产合作的理由。相反，我国应积极提升海事跨境破产救济申请的制度引力，增加承认与协助实践，以丰富我国建设国际海事司法中心的目标内涵。
* 本文系清华大学科研项目“国际海上货物运输合同法制度的新发展及对策研究”（项目批准号：THU2013）的阶段性研究成果。
** 清华大学法学院国际法专业2016级博士研究生。
[1] Re Taisoo Suk (as foreign representative of Hanjin Shipping Co Ltd)[2016] SGHC 195.
[2] In Hyeon Kim, Legal Implications of Hanjin Shipping'sRehabilitation Proceeding, Hong Kong LawJournal, vol. 47, 2017,pp.920-921.
[3]参见徐新铭：《船舶优先权与对物诉讼的关系》，载《中国海商法年刊》1993年卷，大连海事大学出版社1994年版，第298页。
[4]参见张丽英：《船舶扣押及相关法律问题研究》，法律出版社2009年版，第2页。
[5]罗马法以诉讼标的为标识，将对物诉讼与对人诉讼加以区分，对物诉讼（action in rem）以物权为标的；对人诉讼（action in personam）以债权为标的。参见陈朝壁：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第552页。
[6] Joseph Henry Beale, The Exercise of Jurisdiction in rem to CompelPayment of a Debt, Harvard Law Review,vol. 27, 1913, pp. 107-108.
[7]参见李旺：《英格兰法院关于国际诉讼竞合的法律规制》，载《比较法研究》2002年第3期，第81-82页。
[8]参见傅廷中：《船舶优先权与海事赔偿责任限制的价值冲突与协调》，载《法学研究》2013年第6期，第200页。
[9]参见刘书剑：《美国的海事管辖和海事诉讼索赔》，载《中国海商法年刊》1991年卷，大连海事大学出版社1992年版，第263页。
[10] Belcher Co. of Alabama, Inc. v. M/V Maratha Mariner, 724 F.2d 1161,1163 (5th Cir. 1984).
[11]参见李仕春：《民事保全程序基本问题研究》，载《中外法学》2005年第1期，第43-44页。
[16]参见石静霞：《跨国破产的法律问题研究》，武汉大学出版社1999年版，第19-26页。
[17]参见解正山：《跨国破产立法及适用研究—美国及欧洲的视角》，法律出版社2011年版，第27-28页。
[18]《联合国跨界破产示范法》和《欧盟破产条例》等国际立法即是这一理论运用的实践例证。
[19]参见仲崇玉：《破产程序与民事执行程序的冲突与协调—对实施〈破产法〉的一点建议》，载《中国商法年刊》2007年卷，北京大学出版社2008年版，第516页。
[20] See Yu v STX Pan Ocean Co Ltd, [2013] FCA 680 (2013).
[21] See In re Hanjin Shipping Co., Ltd., 2016 A.M.C. 2126；HanjinShipping Co., Re, 2016 BCSC 2213；Re Taisoo Suk (as foreign representative of Hanjin Shipping Co Ltd)[2016] SGHC 195.
[22] Alfred Joseph III, Two Households, Both Alike in Dignity: TheInternational Feud between Admiralty and Bankruptcy, Brooklyn Journal of International Law, vol. 39, 2014, p.1204;Melissa K.S. Alwang, Steering the Most Appropriate Course between Admiralty andInsolvency: Why an International Insolvency Treaty Should Recognize the Primacyof Admiralty Law over Maritime Assets, FordhamLaw Review, vol.64, 1996, p.2636.
[23]参见司玉琢：《海商法专论》，中国人民大学出版社2010年第2版，第35页。
[24]例如我国《海事诉讼特别程序法》第117、118条。
[25]参见胡绪雨：《船舶优先权消灭效力研究》，载《法学评论》2012年第3期，第52-54页。
[26]参见柯泽东：《海商法—新世纪观海商法学》，台湾元照出版社2006年版，第112页。
[27]税收之债和侵权之债是典型的不具有调节能力的债权，即债权非通过征信、协商确立，债权人被动与债务人形成债权债务关系。一般在破产债权中，不具可调节属性的债权，应予特殊保护。其实，《海商法》中对港口债权或侵权之债的船舶优先权保护，具有与破产法优先债权受偿近似的法理基础。参见许德凤：《论破产债权的顺序》，载《当代法学》2013年第2期，第76-77页。
[28] In re Hanjin Shipping Co., Ltd., 2016 A.M.C. 2126, para.28.
[29] Hanjin Shipping Co., Re, 2016 BCSC 2213, para.19.
[30] In re Hanjin Shipping Co., Ltd., 2016 A.M.C. 2126, para.1.
[33]参见司玉琢主编：《海商法》，法律出版社2007年第2版，第63页。
[34]参见傅廷中：《海商法》，法律出版社2017年第2版，第39-40页。
[35] D.R.Thomas, Maritime Liens,London Stevens & Sons, 1980, p.14.
[36] In re ABC Learning Centres Ltd., 728 F.3d 301, 309 (3d Cir. 2013).
[37] 46 U.S.C. § 31301, et seq.
[38]在英美法系国家的许多海商法著作乃至相关的海事法规当中，至今仍习惯于把国际贸易运输称作共同的海上冒险事业 ( Common Maritime Adventure)。参见傅廷中：《论国际海运立法对合同相对性原则的突破》，载《清华法学》，2012年第1期，第109页。
[39] In re Hanjin Shipping Co., Ltd., 2016 A.M.C. 2126, para.29.
[41] Tai-Soo Suk v Hanjin Shipping Co Ltd [2016] FCA 1404, Para.23.
[42]澳大利亚现行的公司破产制度则规定于适用首都特别区并由各州加以采纳的“公司法 (Corporation Act 2001)”第5章。参见金春、[日]StaceySteele、[澳]Andrew Godwin：《破产重整程序中的管理人制度》，载《政法论坛》2010年第6期，第56页。
[43] Yu v STX Pan Ocean Co Ltd, [2013] FCA 680.
[44] Kim v Daebo International Shipping Co Ltd [2015] FCA 684.
[45] Tai-Soo Suk v Hanjin Shipping Co Ltd [2016] FCA 1404, Para.57.
[46]参见邢海宝：《船舶优先权研究》，载《法学家》1996年第4期，第77-78页。
[47]参见[加拿大]威廉*台特雷：《国际海商法》, 张永坚译，法律出版社2005年版，第386页。
[48]《1993年船舶优先权和抵押权国际公约》第4条。
[49]分别是：(a)海难救助报酬请求；(b)船舶侵权索赔请求；(c)船长或在编船员的劳动报酬请求；(d)（航行途中的）船长开支垫付索赔请求。Admiralty Act 1988 (Cth) s 15(2) (Austl.).
[50] Alfred Joseph III, supranote㉒,p.1199.
[54] Tai-Soo Suk v Hanjin Shipping Co Ltd [2016] FCA 1404, para.28, 29,65.
[55]参见石静霞、黄圆圆：《跨界破产中的承认与救济制度—基于“韩进破产案”的观察与分析》，载《中国人民大学学报》2017年第2期，第41页。
[57]均是防止破产情形下，债权人对债务人财产的抢夺，以保障破产财团整体价值的最大化，但各国均基于某些特殊情形，对中止规则设置相应的例外。
[58]上海海事法院（2016）沪72执异第5号执行裁定书。
[59]上海市高级人民法院（2016）沪执复第10号执行裁定书。
[60]宁波海事法院（2015）甬海法执异字第23号执行裁定书。
[61]需要指出的是，虽然我国吸收了对物诉讼制度的合理内涵，但在法学理论与立法上仍然坚持对人诉讼的基本架构。参见向明华：《对物诉讼与我国的船舶扣押法律制度》，载《河北法学》2006年第4期，第123页。
[62]参见张海征：《论VIE架构对中国跨境破产制度提出的特殊问题》，载《首都师范大学学报》(社会科学版)2016年第3期，第58页。
[64]参见许德凤：《论担保物权在破产程序中的实现》，载《环球法律评论》2011年第3期，第52-53页。
[66]参见傅廷中、王文军：《论船舶优先权的物上代位性》，载《中国海商法年刊》2007卷，大连海事大学出版社2008年版，第85-86页。
[67]参见郭靖祎：《海商法与破产法的冲突与弥合》，载《华东政法大学学报》2018年第1期，第171页。
[68]当然，船舶优先权的实现是破产航运企业获得船舶继续营运的前提，也是底线。如果既不对之加以清偿，又未提供替代担保，船舶优先权人可继续针对当事船舶执行权利请求。
[70]例如2012年，全球第二大独立邮轮运营商（Overseas Ship Holding Group Inc）申请破产；2013年，韩国最大的散货船公司泛洋海运（STX Pan Ocean）申请破产；2014年，全球最大的船用燃油供应商丹麦宝运石油（OW Bunker）申请破产。
来源：《国际经济法学刊》
