对前段《海商法》修改工作的观察和思考
——关于其表现特点和应遵循原则的讨论
张永坚
2018年11月5日，交通部在其网站上发布的“关于《中华人民共和国海商法》（修订征求意见稿）公开征求意见的通知”中，首次向社会公布《海商法》修改草案，并就此征询意见。
由于汇总各方面反馈意见之后再形成的《海商法》修改稿尚未公布，所以现在还不可能就该法最新修改稿的内容谈具体意见。
鉴于接下来《海商法》修法工作还有很长的路要走，所以基于对前一阶段《海商法》修改工作开展情况的观察，以下仅就我国这次修法所表现出的几个特点和个人认为修法所应遵循的一些原则，与大家交流一下个人的看法。
一、前阶段修法工作所表现出的一些特点
1、这次修法的动作最大、参与人数最多、涉及面最广、历时最长
这次《海商法》修法工作，从2017年7月6日正式启动以来，经过了二年半的时间，至今还远未结束，仍在进行中。
与以往的修法研究不同，这次《海商法》修法，首先作为交通部的研究课题，后于2018年9月被全国人大常委会列入五年立法规划。因此，这次修法研究已经不是纯学术性的，而是执行和落实国家立法计划的具体行动。
这次由大连海事大学法学院牵头的修法研究，邀请国内各相关院校的海商法教师和一些海事法官与律师参加，按照《海商法》的章节组建了16个专题研究小组。在这期间，除了课题组召集的各种规模不等的交流会议、调研会、座谈会外，国内各相关的学会、协会和部门也曾多次召开过各种专题会议，提出了大量的修法意见和建议。由此，这次《海商法》的修法工作，不但动员了几乎全国相关院校的专业教研力量，而且已经不同程度地吸引了几乎全国海商法界的研究力量参与。
可以说，这次修法的动作最大、参与人数及动员的力量最多、涉及的范围及覆盖面最广、历时也是最长的。
2、学界参与踊跃而业界参与度不足
与《海商法》起草时的情况不同，这次修法各专题小组成员，以及参加各种交流和研讨会的，多为学者。这种人员结构，反映修法主要是以踊跃参与的学界为主，企业界的参与度很有限。总体看，在前一阶段的修法工作中，学界参与的积极主动，业界则相对被动（如：被访谈、被调研、被征求意见）。
其实，修改《海商法》的呼声由来已久。自《海商法》实施以来，我国围绕这部法律的海量文章大致可以分为“释法”和“修法”二大类。现在回头看，国内对这部法律争论最激烈的是其生效后的前十年。如今，好多当初曾争论过的问题，在实践中已经逐步得到解决或形成共识，因而对于实务界而言已不再是问题。同时，更重要的是，围绕这部法律，在各实务界已经形成了相对稳定的交易习惯和业务流程。另一方面，多年来，关于海商法理论的研究则积累了大量学术成果。因而，修法的推动力主要是来自学界而非业界。
然而，《海商法》修改，不止是“小众间的大问题”，而是一项涉及如何平衡和调整相关各方利益关系，促进我国海上运输和贸易及其相关各业发展的大工程。虽然这次《海商法》修改已经列入国家立法的研究规划，但是这项工作还有挺长的路要走。这不仅需要学界的贡献，更需要实务界的共同参与。
3、修法意见尚未统一
在前一阶段修法草案的形成过程中，无论是关于该法的整体结构还是具条款，讨论一直热烈非凡，但是并没有形成统一的意见。甚至专题小组对各自小组专题下的内容草案也存在不同的意见。
除了各方对众多具体修改建议没有完全达成共识；在一些大的问题方面，也仍存在着明显的分歧意见。例如：是否将内河运输纳入《海商法》调整范畴；是否增补船舶污染损害赔偿专章；是否将受承运人、货方在港区内从事货物作业的人纳入《海商法》范畴；关于航次租船合同的定性，是否需要将其从第四章调整到关于租船合同的第七章予以规范；以及，是否需要提高赔偿责任限额， 等等。而且，例如关于内河运输，即使在主张将其纳入《海商法》的大前提下，也还存在着多种不同的处理意见和建议。
尽管各种观点和主张都希望能够在修改稿中得以体现，但是并非都能如愿地被认可和接受，可能还需要继续对不同的建议做必要的平衡、调整或取舍。另外，从各方的反馈意见看，可能还有必要对修改草案中的各种制度及各章节作要整体的协调。
为此，修法的指导思想和遵循原则，以及由此确定的法律框架，尚需进一步提炼和明确。
4、活跃和深化了我国海商法领域的学术研究
这一特点具体表现为三多，即：论文多，交流会议多，学术研究的成果多。围绕这次修法，大家从不同的角度不断地提出了许多建议案。国内的学者、法律院校本科生、研究生们撰写了大量的关于修法意见和建议的论文、毕业论文、学位论文。海商法教学增添和充实了大量的素材。各协会、学会、单位的各层级的研讨会、交流会频繁召开，交流研究成果，提出了众多的修改意见和方案。
另外，随着修法研究的深入，一些值得深入研究的新课题也被提了出来，比如：关于在我国建立或完善涉及“货物多式联运”、“海洋环境保护”、“船员权益保护”等法律体系，以及内河运输立法的问题。
总之，这次修法活动大大活跃和深化了我国专业法律的研究。这在各相关院校表现的更为突出。
5、带动和兴起了学习和宣传海商法的热潮
在上世纪八十年代初，当我国再次启动制定《海商法》时，围绕学习《汉堡规则》和征求对《海商法》草案的意见，以及在《海商法》被人大常委会正是通过后，为了准备迎接《海商法》的实施，我国曾经有过一次学习和宣传《海商法》的热潮。这次修法活动使学习和宣传《海商法》的活动再次升温。
相比之下，第一次关于《海商法》的学习和宣传是重在普及；而这次学习和宣传是则侧重研究和改进，其广度和深度已不可同日而语。但是，与上次相比，这次的学习和宣传，在很大程度，主要还局限在学界和司法界。在接下来将要继续进行的下一阶段的修法过程中，需要考虑如何将学习和宣传向业界和全社会延申，提高业界的参与度和社会的认知度。这对于保障修法质量和这项工作的顺利进行，意义重大。
目前的这种学习和宣传热潮应该还仅仅是开始，相信随着修法工作的深入和修改后的新版《海商法》的面世，更广泛、深入的新一轮学习和宣传高潮将会出现。
二、对修法应遵循的几个原则的思考
修法首先应明确修改的理由、依据、内容即框架结构的界限，确定修法的指导思想和原则，明确修法方向和路径。说明这些问题，不但便于大家理解和评估修法内容，而且对于未来将修法草案提交人大审议也是必要的。
以下仅从修法技术的角度，讨论和建议在此次修法过程中仍然应当注意遵循的几个基本原则。
1、坚持问题导向和重视现有司法解释的原则
这是基于本国国情和实际需要的考虑。需要强调的是，这里说的问题，侧重的是司法实践中遇到的问题，而非学术研究中不同观点之争的问题。因而，可以作为修法导向的问题，主要是司法实践中发现的法律中需要弥补的空白、不足和应予澄清的那些问题。
我国每年有大量海事海商案子，适用我国现行的《海商法》，基本都得到了解决。前阶段的修法工作，已经对海量的观点进行了梳理。从其中所反映出的问题看，与涉及不得不修补的实质内容相比，属于不同学术观点、理论，以及如何优化文字和语句结构的问题居多。实践证明，这部法律是有效的。其中真正的不足，即，必须要通过修法解决的问题，应该并不很多；而且这些问题，比较集中地在最高人民法院关于《海商法》的“司法解释”中得到体现。
因此，坚持问题导向的一个侧重点，应该是以最高人民法院已有的司法解释为重点，聚焦如何最大限度地消除这些现有的司法解释，尽可能地使之上升为法律。这些司法解释，都是经过司法实践证明了的，对该法的重要和必要的修补，因此可以被视是比较成熟的修法意见。
2、坚持补充完善和保持相对稳定的原则
一部法律的稳定非常重要。修法不同于立法，所要解决的重点是填补空白和消除歧义即补充完善的问题。因此应该尽量保持现行法律的体系、结构和体例，不要轻易改变，更不应推倒重来。
因此，在体例安排、章节结构和条款顺序等方面，应尽量保持本法修改前后的一致性；如无实质性的需要，就不要轻易调整、删减或增加条款；对于确需修改的具体内容，应在不打乱现行法律条文整体顺序的前提下考虑其具体位置，以便于对照和查考。同时，对于具体条款的语句结构、表述方式和名词术语，可改可不改的，应该不改。
保持稳定的原则应该既适用于法律结构，也应适用于包括对原条文的修辞及语序等的处理。
3、避繁从简的原则
与保持稳定的原则相一致，能做简单化处理的就应避免复杂化的处理。
例如：航次租船合同，与提单所证明的合同，分属二种不同类别的运输合同。对于航次租船合同应当继续留在第四章，还是移到第六章，有不同的主张。但是，既然现行法律已经确定了“航次租船合同”的位置，而且在实践中也没有因此而影响其适用，似乎没有什么实质性的必要调整和改变其现有的章节安排。保持现行章节的位置不变，不但有利于法律架构的相对稳定，而且也不会影响其规定的效力。针对需要将其移动的核心理由，如果将第94条2款中的“章”改为“节”，或许就大致可以解决问题，也无需太费周章了。
能够从简的，就不应做复杂化的处理。这样可能更有利、更现实。
4、重点聚焦强制性条款的原则
《海商法》中的非强制性条款，所规定的内容对相关业务实践有重要的参考和提示作用，并且在规定条件下可以作为司法依据。
对于这类条款，当事人依法享有充分自主协商的权利即合同自由，可以通过约定而背离、修改或排除这些法律规定。因此，原则上，《海商法》中的这部分内容，应当属于可以不改的部分，不应该作为修法所关注的重点。
在我国现行的《海商法》中，属于此类条款的规定不少，例如：第四章第七节关于航次租船的规定（不包括第94条1款）；第六章关于船舶租用合同的规定；第七章关于海上拖航合同的部分规定；第十章关于共同海损的规定；第十二章关于海上保险中的某些规定，……等等。
《海商法》中的强制性的条款，必须被严格遵守，不得违犯，也不允许通过协议予以排除、变更、修改或者降低其规定的标准和要求。
对于在这类条款规定中所存在的需要修改、补充或厘清的问题，除了必要的司法解释外，如果要对之进行修补，只能通过修法程序予以实现。因此，无论是以问题为导向也好，还是需要与时俱进也罢，《海商法》中的这部分内容才是修法时所应当特别关注的重点。
5、慎重借鉴公约和保持法律用语一致性的原则
关于海上货物运输合同的第四章是《海商法》的核心部分。对其修改应从实际出发，立足中国现实的国情；在借鉴国际新公约即《鹿特丹规则》时，更应当慎重；尤其需要注意，不要片面强调理论体系的完整性而忽视利益的原则。比如：
关于托运人的现行规定，是否可以继续维持不变；
“履约方”，本应是指合同双方当事人的中性概念，通过定义而改变其本义容易造成混乱。在引入和使用时，应考虑该用语与其他公约和法律用语相对应的一致性和通融性，应该考虑“本土化”；
港口经营人不是运输合同的相对人。就运输合同而言，他们只是合同双方当事人中某一方的受雇人。是否有增加对他们单独规定的必要；
鉴于现代集装箱运输的特点和惨痛事故的教训，对于托运人诚实申报的保证义务和责任，规定应当更加严格；
关于提单的规定应该加强，不应弱化。应尽量解决和弥补我国没有“提单法”的不足；以及，就电子运输记录、海运单等作必要的补充规定；
关于多式联运的规定，存在一些要求修改的合理主张。中国现行的法律规定，是在借鉴《多式联运公约》和《多式联运单证规则》基础上形成，所遵循的原则和大方向应该继续坚持。比较而言，除了其施行的“经修订的统一责任制”和“赔偿责任限额”不合时宜外，《多式联运公约》还是很有借鉴价值的。
6、用尽海商法的原则
这一原则，不但适合于《海商法》的适用，也适合于对该法的修改。
本法的修改重在突破一般法的规定和体现海商法的自体性和特殊性。因此，在修改时不能简单地用其他法律的规定与《海商法》加以对照和补充，而应当在“用尽海商法原则”的基础上加以考虑。
《海商法》的修改需要遵循和保持其现成的体系。修改后的《海商法》不应该为该法诞生后来陆续颁布的其他法律所稀释、肢解或打破，而背离本法立法的本意。
现在《海商法》修法和当初其立法时所处的国内法律体系建设的情况已经不同。其他法已有规定的，本法在修改时不需要再增加或拷贝同样类似的规定，但不应取消本法已有的相关制度。类似问题在修改涉及诸如“船舶物权”等章节的规定时，尤其需要注意。
三、仍值得关注的几个具体问题
1、本法的适用范围应适当扩大；但是，也不能指望一部法律解决所有问题。删除第二条中第二款的条件应该已经成熟。如果增加“船舶污染损害赔偿”制度的规定，则需要在第一条立法宗旨中加入“保护海洋环境”的表述，以作呼应。《总则》中的其他部分，尤其是措辞，如果没有更好的表述，原则上可以不作修改。对于本法中其他部分的内容，也应采取同样的处理原则。
2、本法关于船员的第三章，行政管理的特征较强，民事法律关系的规定不足。修改时，应明确和加强对船员权利和利益的保护，尤其是船员在船期间的劳务合同下的权利和对船员的救济制度；应该明确船长的职责，保证其权力的完整。
3、总体而言，“保赔”和“保险”分属两个概念，前者是民间互助性质的自保，后者是他保及保他。前者所遵循的是自愿互助组织自行拟订和修改的章程，不应由保险法调整。“保赔”是否和如何纳入《海商法》的调整范围，需要仔细斟酌。对此需要考虑的是，如何确立船东互保协会的法律地位，充分考虑其行业特点，解决有法可依，又要有利于其发展的问题。
4、在本法关于“涉外关系法律适用”的规定中，是否应当考虑增加诸如:“本法中关于海上货物运输的规定，应强制适用于从中国进出口的国际海上货物运输”这样的内容。扩大本国司法管辖和承认选择本国仲裁的条款有效,也是当今世界各国的立法趋势。
5、对“内河运输”的调整非常重要。应强烈呼吁和积极推动对其单独立法。那样的法律制度体系应该会更科学合理，更有利于系统解决国内水路运输的问题。设想，若以原来的《水规》为基础制定该法律，可能更简单易行。
退一步讲，假如一定要将“内河运输”纳入《海商法》中调整，建议不要单独成章，如此可以共用相关章节中的规定，避免重复性的表述，减少篇幅和条款数目，并可保持本法结构的相对稳定。具有处理方式，或可考虑在附则中加一个类似“可参照本法规定”之类的条款加以解决。
6、修改草案需要注意加强各章节及条款间的整体性协调，避免相互之间存在冲突或重叠。同时还需要注意条文体例和表述风格的一致性和规范用语。
四、研究仍未有穷期
此次修法也暴露了在我们海商法的研究领域中存在的不足，为我们提出了一些新的课题。例如：关于海商法的历史沿革，其中各项制度的创立原由及其来龙去脉，不同制度之间的关联性及逻辑关系，海商法基础理论及法理体系，等等，都还存在不少模糊不清或待开发的领域，还需要继续拓展思路和做深入细致的研究。
来源：海商法研究中心
