从国际贸易角度研究海商法问题的专家——张玉卿先生访谈录

初冬的一个上午，我们如约来到坐落于广渠门外大街名敦道的北京张玉卿律师事务所。整洁宽敞的办公室内，年逾古稀的张玉卿老师正专心致志地伏案工作。事务所外间的书橱内摆放着一排排国际经济法、国际法等领域的专业书籍，里间的书桌上堆放着一摞摞厚厚的卷宗与案件材料。一阵寒暄过后，在冬日和煦的阳光与袅袅茶香中，张老师打开了记忆的匣子，回忆起海商法的那段过往。

张：说实在的，我在海商法方面只能算是个门外汉。我们外贸系统那时有一家公司叫中国对外贸易运输总公司SINOTRANS，孟于群、杨运涛他们都担任过中外运的法律顾问。孟于群比我小一点，现在已经退休了，是非常有名的中国海运专家，写过许多海运方面的书，后来商务出版社都给出版了，海商法方面他是非常有资历、相当元老级的，实际上真正的海商法专家在原来的SINOTRANS里面，我记得有几个老先生是非常有名的，比如当年北京外贸学院教我海商法的赵宏勋老师，也是来自于中外运公司的。所以我认为真正老一辈的权威是这些人，是海商法方面真正的专家。

张：我读过两次海商法，第一次是在北京对外贸易学院，赵宏勋老师教授我海商法，那大概是1979年到1981年间的事，第二次是在美国乔治城大学留学期间学习海商法，那大概是1985~1986年间。改革开放后国务院重新着手制定海商法时，我从头到尾全程参加了，而且是“冒充”货主代表跟他们大多数维护承运人利益的人唱反调，因为没有人替货主说话嘛，那没有办法，只能我们上了。其实我最早的时候在外贸公司做过十五年的业务员，准确来说是计划经济体制下的物价员、计划员、业务员。业务员和物价员的一项工作就是计算运费。比如这里有一个杯子报价十块钱，我就要去查杯子生产的时候究竟用了什么原材料，每种原材料的成本价是多少，包装材料多少钱，接下来还要审查工资占多少，煤水电费、管理费等占多大比例，此外还要审查杯子的利润、税金等等，比审计还要仔细具体。这里面还涉及到对外报价的问题，外贸业务中报价非常重要，譬如FOB、C&F、CIF等贸易术语下，你要算出运费F的价格，你要算出保险费I的价格。如果商品的保险费I报价报高了，人家就会要求用C&F，如果运费F报多了，人家就会要求用FOB，情愿自己去派船、投保。运费的计算方式主要有两个，或按尺码吨或按重量吨计算，非常复杂。计算运费的标准就像汇率一样，要以一个地方公布的水平为标杆，我记得那时候有一家德国的运输公司叫“瑞克曼”，现在不知还有没有这家公司了，我们当时的运费标准都以瑞克曼公司公布的为准，要到外运总公司去查。我估计现在中国远洋运输（集团）总公司COSCO公布的费率也能起到这种标杆作用。在外贸公司做业务员的主要任务是租船订舱、计算价格，要保证按时将出口货物装船运交给买方，将进口货物及时运回来。但这些工作不叫海商法，海商法是一种升华和更高层次的概念，我们当时只是忙些事务性的具体工作。

张：商务部是现在的名字，从外经贸部这个称呼往前，它的名字曾经换过三四次。上世纪50-80年代初，中国在计划经济时代有一个部门叫外贸部，1982年三部委合并后改叫对外经济贸易部、对外贸易经济合作部，现在改成商务部，英文简称叫MOFCOM。当时外经贸部主要负责计划管理每年进出口货物的总量，组织进出口业务、进行国际经济合作等项工作。上世纪80年代末、90年代初通过海商法的时候，外经贸部曾设有一个机构叫对外贸易运输司，专门负责全国对外贸易运输方面的工作，与交通部等部门协调安排全年中国进出口货物总量的运输工作，包括货物运输使用什么航线、用谁的船、由哪家公司进行运输等。COSCO公司自然是中国进出口货物运输的主力。后来外经贸部这个司被撤销了。

制定海商法当时，我就在外经贸部条法司外贸法律处工作，我当时就是一个小处长，还不是司长，整个对外贸易方面的法律工作都归我们处负责，比如中国加入《联合国国际货物销售合同公约（CISG）》从头至尾是我负责的。这是我研究生毕业后做的第一件主要工作，例如负责收集有关资料，组织研讨会，与政府其他部门讨论是否要加入CISG等等。然后，我负责撰写给国务院申请加入公约的报告。我们还跟美国人谈判，与美国和意大利商议一起加入CISG，推动CISG生效。美国人称这是三国一起搞的一个joint venture，很有纪念意义。

张：交通部主要负责管运输，也就是管船舶这一块，他们系统下面最典型的企业就是中远COSCO。而外贸系统下最典型的公司就是中外运，过去对外贸易方面基本上都是由中外运管的，其主要业务是租船订舱、做外贸公司的货代。外贸运输的全部具体业务都由中外运负责跟那些运输公司和外贸公司进行协调，比如你有多少货、走哪条运输路线、联系哪家运输公司等等。他们并不搞船，不搞海运，但后来发生了变故，随着改革开放的推进，货运代理就遍地开花了，外贸公司都自己直接去找船公司，国内的也好，国外的也好，反正谁的价格好、谁的时间方便，我就用它了，不再需要中外运公司来比较集中地负责管理对外贸易方面的货运代理工作了。所以中外运的业务就少了，少了以后怎么办？它就开始搞船了，中外运就不再是一个纯粹的货运代理了，这就导致什么问题呢？中国海运队伍一下子就庞大了，大家都开始搞船搞运输了，但真正的货主是成千上万的，是散的，遍布全国各地。一部好的法律的制定首先需要有这样一个格局，就是一定要有地位相当、水平相当的利益关系方能够平起平坐进行探讨、谈判，各自都有筹码，那么这样一份合同、一部法律才能平衡，照顾到每一方的权益。但是当时中国情况恰恰相反，中国搞海运的是垄断的、集团性的企业，而货主原来还可以指望中外运，现在一下子却散了，导致货主的权益无论在合同当中，还是在立法当中都被忽视，无人或无代理人替他们发声。这就是当时中国第一部海商法制订时面临的局面。

其实当时外经贸部还有一些问题：第一，运输司没了；第二，即便有，他们都是研究运输计划啊，跟运输部门进行协调啊等等，都是搞计划安排的，而不是从海商法的角度研究货主和承运人的权益。再加上外经贸部的人即便到局长、部长这个层面也没有人能说清楚海商法的事，他们自己承认不懂，所以条法司一下子就把我给推出来了，说“不管怎样，你在外经贸大学学过海商法，又在外贸方面做过，你就带头去搞吧”，那我就当仁不让了。但说实在的，我也只能临时抱佛脚，马上去学习和研究草案，搜集和阅读了很多资料，直到这个时候我才又认真学习海牙维斯比规则、汉堡规则等等。然后回过头来看我们的草案，我个人觉得跟国际水平、跟国际运输法的发展方向差距很大，主要是对货主的保护水平真的很低。后来海商法草案的研讨会以及政府人大开会上，我们就“自诩”为货主的代表，去和交通部讨论船货利益平衡的问题。我那时候还只是外贸法律处的处长，对面交通部派出了三个部长加朱曾杰老先生，这边外经贸部就我一个处长带着个兵，叫关越，实力差距很大。最后到什么程度呢，交通部那边就直接说，“这事不要讨论了，就这么定了算了”，他们那边发言可强势了。我们这边就只能照着稿子念一下，说我们对什么问题有什么意见，请领导考虑一下。

其实交通部要的就是希望船方免责，他们不单要不可抗力方面的、最基本的、原则上的免责，他们还要维持具体的那十几项免责条款，和海牙维斯比一样，比如管船过失、火灾免责等等，少一个都不行，凡是出了这些事，他们船方都不承担责任。他们总是强调客观原因，说我们船的质量不行、管理不行跟不上、国有资产要保护啦等等。但外贸公司的货也是国有资产啊，货方利益也是不容忽视的呀。所以会上问到我们外经贸部意见的时候，我们就说整部海商法要注意各方权利利益的平衡，既要保护船东、运输公司的权益，也要同等程度保护货主的利益。因为对外贸易中货主是散的，外贸经营权已经全放开了，没有人真正从法律层面研究货主究竟享有什么权益。货主交了运费以后应该享受哪些保护？很少有人关心这个问题，大家整天都忙着的是租船订舱，首先不具备与运输公司讨价还价的地位，更没有人去从法律层面研究问题。所以我们外经贸部代表货方的利益，就希望能给货方提供最起码的权益保障，船方违约，有过失就应该承担责任，而不是给予那么多项免责。好歹运输合同也是合同的一个类别吧，而且是有名合同，《合同法》上有明确规定的，除不可抗力免责以外，承运人有过失就应该承担责任。

张：主要是通过开座谈会，我记得我们和外贸进出口公司开过座谈会，主要就是把货方请来，他们都高兴得要命，说“哎呀有人听我们的意见，听我们的诉求了”。我们外贸系统曾开会讨论货方利益保护的问题，当时外经贸部底下有几十家外贸总公司，都直属外经贸部直接管理。他们开会的时候就讲到很多事例，譬如租船订舱租不上啊，譬如有的港口根本不跑运输，为什么呢？因为根本没有那个航线。还有比如无单放货的问题，承运人放了货之前不征求货主的意见，放货后货没人管，给货主造成损失，问题很多。记得外贸总公司遇到的这些问题，我曾和部长还一起去过最高人民法院，反映这些问题，要求高院在审案时关注货主利益。当时我们发现无单放货的案件实在较多，有的金额达百万、千万元。无单放货后货物就搁港口，无人过问。当然，运输公司到了港口以后，真正的货主、提货人由于某种原因不提货，那它怎么办？它不能拉着你这几千万的货物满地球转啊，到了地儿他总要把货卸下去，可能下一站还要拉别的货物，所以运输公司往往就把货物放在码头，交给海关或者交给它的关系户后就走了。好的公司有时会通知外贸公司这货没人提，交给谁谁了，让货方找那个人提货。那时候还不像现在这么发达，有Email、微信等等，那时候还用telex，就是电传，通讯落后，所以往往货主接到通知已经很晚了，知道后也找不着人或货了，有时货就没了，所以外贸公司有时候损失很大的。因此企业有很多意见，希望通过海商法的制定能对货主权益有一个起码的、最基本的保证，希望船方如果有过失的话就得承担责任，不能随便无单放货。还有就是遇到一些事情的时候，外贸总公司也会找到外经贸部，比如他们的货丢失了，他们的货让运输公司给撇掉了等等，那这事谁来负责啊？中国的国情就是这样，小的找大的，大的找老的，都是下级找上级嘛，最终就找到外经贸部，那外经贸部怎么办？就是再协调嘛，再去找交通部、找法院协商解决。原来最高人民法院还有交通运输审判庭专门处理海商纠纷，后来也被取消掉了，现在处理海商的都是民四庭，商务部与高院民四庭法官有传统的友好关系，人都很熟，搞海商法又加深了这种关系。

张：其实已经改了好多啦。我记得当初海商法通过的时候，我们给国务院和人大常委会几次写文、写报告，以我们外经贸部的名义反映货主对海商法的意见。事实上我们对后来通过的海商法还是有些意见的，从货主的角度来讲，海商法没有体现出现代法律的走向，没有充分体现对货主的保护。

就弥补措施而言，我觉得最高人民法院在某些方面还是有现代意识的，后来我们与高院要求开会讨论海商法的司法解释、处理某些案件的时候，我觉得高院法官们的观念比较先进，在一些具体案子的处理上也比较公正。比如说赔偿问题，有的时候会打个折扣，让企业少赔一点，有的时候我们也会跟外贸公司说明一下情况，让大家就和解了事，由此可见在具体案件中还是有一定纠偏的。但是说实在，我觉得整部法没有充分保护货方的利益，这也不利于中国船运公司在国际上的竞争。虽然许多学者和业界人士都是海商法的大家，但就我个人感觉而言，海商法界整体的专家学者需要继续开放视野，与时俱进。特别是目前不能过于偏向承运人。

张：船货利益平衡是非常重要的，过去我们一直在偏重保护船方的利益、运输公司的利益。也可以说没有船货权益平衡的问题，就不会有一部好的海商法。过去很少考虑货主的利益，你可以找出大量货主遭受损失却得不到赔偿和救济的案例，但你可能找不出船方遭受损失而货主不赔、占便宜的案例，所以能够达到平衡就已经相当不容易了。我们应该改进历史上的这些不足，尽量达到双方利益的平衡。说实在的，现在一味强调保护船方利益已经过时了，货方的利益更应得到重视。

我就说一个情况，80年代我去美国读书的时候，我还能看到一些律师事务所在专门做海事业务，但现在基本上没了，其实那时候已经有了一个趋势就是它的规模在缩减，为什么呢？因为第一，现代通讯发达了，有了人造卫星、雷达监测等等，对天气的预测也越来越准确了，像海浪、风力、风向等等，这些过去都属于人力不可及的事，现在都可及了，所以客观上的整体外部环境在好转。第二，船舶越来越尖端、越来越现代化了，设备也越来越先进了，所以船本身也在好转。因此总体而言，现在船舶做海运的风险越来越小，不像过去“盲人骑瞎马,夜半临深池”那样了，已经不是说撞就撞了，海上事故越来越少。所以海商法的基本原则在国际上的趋势就是走合同法的基本原理，凡是属于不可抗力的，那你船方证明、通知我货方，然后就可以免责。凡不是不可抗力的，船方违约，你就要承担责任。所以再强调海牙维斯比规则那十几项免责就落后了，在一定程度上在阻碍国际贸易的发展，因为你运输公司毕竟是在给货方提供运输服务嘛，要安全、快捷、准时。中国海运现在已经位居世界前列，所以我们更要体现出习主席的思想，要引领国际规则的制定，要体现出国际发展的大趋势。既然现在国际上趋向于货方利益与船方利益的平衡，那你想一两个垄断集团控制一部法律，控制整个运输的格局，而成千上万、分散的、没有嘴巴、不能反映意见的货主，没人站出来替他们来讲话，替他们来制定一个相对公平的规则，这显然是不行的。

中国要想引领国际规则的制定，要体现出国际发展的大趋势，首先就应制定好自己的国内法，使国内法具有引领的功能。要认识到有时改革开放的阻力在我们自己，而不是别人拦着不让你改革。因此我们要很有自信，不能越强大富有越不自信。那如何尽量平衡船方与货方的利益呢？我们其实只有一个总的思想，站在货主的角度上来讲，我们要给货主一个最起码的保护，如果的的确确是由于管船、航行时承运人的过失造成了损失，承运人就应该赔。我们只是要求这种最起码的保护，都不敢提要和船方平起平坐这种话。可能以后随着批量合同的发展，船货双方能平起平坐谈条件，但目前而言，双方从根本上是不平等的。

张：制定鹿特丹规则的时候，由于商务部条法司是管联合国贸易法委员会UNICITRAL的归口单位，所以我们要负责与他们取得联系，然后组织代表团去出席会议并参加工作组的研究和谈判工作，这时候就需要确定代表团的人选。我那时候已经是司长了，每年手头都有一大堆事，没有那么多精力与时间去承担这个项目，不适合做团长。这里要提到一个人就是商务部条法司的谢伟。他前几年一直在布鲁塞尔常驻，现在回到条法司担任处长了，他是大连海事大学毕业的，当时恰好在贸易法处。谢伟跟我汇报鹿特丹规则项目的时候，我提出了对团长人选的一些想法。参照联合国其他国家的做法，我们应该派遣海商法方面的专家去出席会议。但有两点，第一，不能使用外经贸部的行政经费；第二，团长这人要能将项目从头至尾盯到底，因为过去在国际支付、电子商务等领域做过多次试验，不少人只能去一到两次，然后就得换人，结果没人从头至尾了解项目，将项目讲清楚。所以我跟谢伟讲，“能不能找一个人从头至尾跟下来？”他说，“您看谁？”我说，“你们的校长司玉琢老师就是这方面的大专家啊！”团长人选就这么定下来了。和司老师商量以后，司老师特别高兴，特地从大连跑来见我，感谢商务部对他的信任。我说，“您去是我们的荣幸，这边后勤如果有能做的，谢伟当你的助手”。据说后来他一直坚持下来了。而鹿特丹规则前几年才完成，所以最清楚鹿特丹规则的就是司玉琢老师，他是鹿特丹规则的真正专家。我这儿还有他一本书《鹿特丹规则研究》，不时翻阅。司老师在这方面做了很多的工作，应该记上一笔。（言毕，张老师从事务所的书橱内找出了他所珍藏的《鹿特丹规则研究》，向我们进行了展示，每一页上都有密密麻麻的笔记，足见张老师的认真与重视。）

张：我没有完全说要完全接受或完全采用汉堡规则，我当初确实花了很多时间来研究汉堡规则，我觉得它就保护货主利益而言有很多积极要素，也被很多货主国家，特别是非洲地区的国家给接受了，后来也生效了，因此我曾经宣传和推动过要接受汉堡规则的积极要素，表彰过汉堡规则，但是否完全采用值得商榷。至于中国加不加入鹿特丹规则这事，说实在的，也不是商务部一家就有发言权的，目前也不是简单地、单纯地说加不加入的问题，但我是主张要积极研究鹿特丹规则的。我反对那些一上来就排斥鹿特丹规则、认为一无是处、不是一部好的法律的观点。正因为听了那些负面评论，我才写那篇文章，题目就是“《鹿特丹规则》的‘单证托运人’之规定——兼与FOB卖方权益零保护观点之磋商”。我的真正观点就在于最后那几句话，就是对一个新事物出来以后，不要一下子就说这东西糟糕得很，坏得很，要采取一种开放的态度，要虚怀若谷，要肯于读下去，肯于研究，吸收其精华有用的东西，这才是最重要的，应该持有的态度。

张：这个问题可以从很多层面谈，实事求是来讲，具体意见我说不出来，因为这需要更进一步的研究。但原则上，我认为我国海商法应该向国际上比较先进的国内海商法看齐，特别是要向国际上那些已经被认可的国际公约和规则看齐，我们应该走合同法的基本原则，属于不可抗力的，承运人免责，货主不会有意见的，属于承运人履约不当而非不可抗力的，承运人违约就应该承担责任。最后还有一点就是要符合我们中央现在提出的一带一路发展战略。一带一路对海运提出了新的要求，要跟上国家的要求。要引领国际规则的制定，首先就要制定好自己的规则，所以海商法修改好了是非常必要的。海上运输是一带一路的重要环节，如果我们过分保护一方的利益，那就不利于中国走向国际，也就自然而然会失去国际竞争力。有很多历史上的例子都可以证明这一点，加入WTO就是一个典例，你看当时喊的啊，说我们“卖国”啦，是“辛丑条约”啦，什么“二十一条”啦，骂得一塌糊涂，有人甚至当着我的面讲，“张玉卿，你们WTO谈的什么玩意儿！你们考虑没考虑中国的现状！”好多人都说“狼来了，狼来了”，说我们竞争不过西方那些公司。但是看现在嘛！从2001年到现在，中国经济贸易发展得怎么样？国际地位怎么样？这些成就你能跟WTO一刀两断、截然割开吗？割不开的。改革开放是非常重要的，大家不能都喊口号，你也喊我也喊，到具体落实的时候，谁干事啊？我们不能空喊口号，我们要改革开放，要勇于接受挑战，这对中国是好事不是坏事。所以我诚心诚意地希望海商法的修改能够体现出中央改革开放的精神，体现国家一带一路的发展战略，能在国际上能引起好的反响。

口述人：张玉卿老师

记录人：北京大学“口述海商法”小组

朱笑芸、吴俞阳

时间：2017年11月22日

地点：北京市东城区广渠门外大街

名敦道4号楼2104室

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来源：口述海商法史

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